#刑法司律一試考題分析：EP12
#讀享周易刑事法
【106司律一試第22題】
甲、乙、丙議謀搶A之鑽石，擬由乙、丙實行強盜，甲則開車接應。某日，甲得知A帶鑽石要到工廠，即通知乙、丙。乙、丙攜帶刀棍埋伏等候A，見A到達後，乃持刀棍攻擊。搶走鑽石後，由甲開車接應離去。下列敘述，何者正確？
（A）甲、乙、丙應成立普通強盜罪之共同正犯
（B）甲、乙、丙應成立加重強盜罪之共同正犯
（C）甲應成立強盜罪之教唆犯，乙、丙應成立強盜罪之共同正犯
（D）甲應成立強盜罪之幫助犯，乙、丙應成立強盜罪之共同正犯
【107司律一試第10題】
甲分別邀約乙、丙竊取他人之汽車。甲先與乙約定由乙將某汽車竊出，甲再與丙約定由丙找人購買此車。乙、丙彼此不認識，但甲將三人共同犯罪計畫分別告知乙、丙兩人。隨後，乙、丙各自順利完成所分配工作，甲、乙、丙三人平分賣車所得。下列敘述，何者正確？
（A）甲、乙、丙成立竊盜罪之同時犯
（B）甲、乙、丙成立竊盜罪之共同正犯
（C）甲成立竊盜罪之間接正犯，乙、丙成立竊盜罪之共同正犯
（D）甲成立竊盜罪之教唆犯，乙成立竊盜罪之正犯，丙成立贓物罪
【108司律一試第8題】
甲、乙共同決意殺丙，約好各自持手槍接續射擊丙。甲先射擊，未射中丙後，由乙接手，然而乙不但未射擊丙，反而因自己疏失未注意到丁，而誤傷到丁。下列敘述何者正確？
（A）甲、乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之同時犯
（B）甲、乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之共同正犯
（C）甲、乙成立共同殺人未遂罪與過失傷害罪之數罪併罰
（D）甲成立殺人未遂罪，乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之想像競合
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【106司律一試第22題答案】（B）
【107司律一試第10題答案】（B）
【108司律一試第8題答案】（D）
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【綜合分析】
這幾題都涉及共同正犯的基本概念，重要實務見解如下：
一、共同正犯之歸責
目前已有最高法院判決採取「功能性犯罪支配」之見解，來詮釋共同正犯的歸責基礎：
最高法院109年度台上字第2070號刑事判決
共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。#僅參與事前之計劃、#謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或 #僅參與犯罪構成要件以外之行為（#把風、#接應），#倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，#而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，#與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，#同具有功能性的犯罪支配地位，#而為共同正犯。
➡【106司律一試第22題】的重點：甲的接應行為能否與乙、丙構成加重強盜罪之共同正犯。
二、成立要件
最高法院110年度台上字第4035號刑事判決
共同正犯犯意聯絡範圍內，就其故意實行之犯罪行為，均負全部責任，#過失犯之間則不成立共同正犯。而對其他共同正犯逸出犯意聯絡範圍部分之行為，若無共同謀議、互相分擔行為，即難令負共同正犯罪責。
➡【108司律一試第8題】的重點：過失犯無法成立共同正犯。
最高法院101年度台上字第4673號刑事判決
共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「#一部行為，#全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此 #共同正犯之逾越（#過剩），#僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，#未可概以共同正犯論。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不必明示或言傳。
➡【108司律一試第8題】的重點：共同正犯成員若有逾越原先犯意聯絡的範圍，僅該人對逾越部分負責，其他人毋須對逾越部分交互歸責。
最高法院77年度台上字第2135號刑事判決
共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，#即有間接之聯絡者，#亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。
➡【107司律一試第10題】的重點：縱使甲分別邀請乙、丙行竊，仍不妨礙三人形成竊盜之犯意聯絡。
想像競合 判決 在 Re: [請益] 新想像競合犯與既判力是否擴張問題- 看板Examination 的推薦與評價
最高法院 67 年度第 10 次刑事庭庭推總會議決議（三）：
某甲駕駛卡車不慎，撞倒由某乙駕駛後座搭載某丙之機車，致某乙與某丙均受輕傷。某乙
告訴某甲過失傷害，經起訴並判決某甲無罪確定後，某丙又向同一法院告訴某甲過失傷害
再經起訴，某甲撞倒機車致某乙與某丙受傷，係以一行為觸犯數罪名，其觸犯之數罪名之
犯罪構成要件均屬相同，且係以一行為犯之，依據一行為僅應受一次審判之原則，其有無
刑事責任，已因前一確定判決所為無罪之諭知而確定，此與連續犯之連續數行為及牽連犯
之數行為有方法結果關係之情形不同，不容再為其他有罪或無罪之實體判決，此後一起訴
，參照本院二十八年滬上字第四三號判例及司法院院字第二二七一號解釋，應為免訴之判
決，如仍為有罪之判決確定者，其判決顯屬違法。
之所以書上要從67年10次決議出發，是因為在傳統想像競合的情形下，如起訴之顯在性事
實無罪，雖然與潛在性事實不產生起訴不可分效力，但既判力仍將及於潛在性事實，因為
一行為只受一次審判，也就是說既判力之所以及於潛在性事實，不是因為起訴不可分，而
是因為兩次起訴針對的是一行為
至於新想像競合就比較特別了，雖然現在實務對於舊法牽連犯情形，以二行為間具有局部
同一性，論以想像競合，但這只是為避免情輕法重，其仍舊屬於數行為而非自然意義的一
行為
因此如原文所設，第一次針對侵入住居起訴經判決無罪，確實不產生不可分效力，之後針
對第一次起訴的潛在性事實即恐嚇取財也應該受理並為實體審理，但這並非因為前次起訴
不產生不可分效力的緣故，而是因為二者為數行為的關係
蓋如前所述，假如今天是自然意義一行為（即決議討論案例的一行為傷害乙、丙二人），
如針對傷害乙起訴經判決無罪，則此時固不產生不可分效力，但之後對傷害丙部分起訴仍
應該為免訴判決，其原因就在於二訴犯罪事實為一行為
不知不覺打了好多，我會再努力精煉自己文字的...希望不會讓原po更混亂才好，如果內
文有什麼問題也請大家一定要跟我說喔，感謝大家！！
※ 引述《endlie ()》之銘言：
: 舊法牽連犯雖被刪除，但實務擴大認定同一行為（具行為局部同一性等等可能被論以想
像
: 合）
: 假設A侵入住居而恐嚇取財，已經被評價為想像競合，那侵入住居經起訴判決無罪，該
判?
: 既判力不及於恐嚇取財部分的原因，是因為此種想像競合本質上屬數個犯罪，並不是傳
統
: 定的“同一行為“（67年第10次決議），前述是書上內容。
: 我疑惑的是，上面那個見解是從哪來的？為什麼不是直接從單一性去想？被起訴的顯在
性
: 實無罪，自然也就不會跟潛在性事實產生不可分。若恐嚇取財部分被起訴，法院還是要
審
: 。
: 那要是依照書上寫的那個見解，要是一部被起訴判有罪，判決既判力是及於還不及於他
部
: ？
: 感謝解惑
:
:
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