關於 กระบวนการ หมายถึง ，我們在網路上蒐集到這些相關的討論、資訊與評價

แนวคิดว่าด้วยการตรากฎ
สิทธิกร ศักดิ์แสง
เกียรติยศ ศักดิ์แสง
“กฎ” หรือที่เรียกกันในทางวิชาการว่า “กฎหมายลำดับรอง” กฎเป็นกฎหมายที่ออกโดยอาศัยกฎหมายแม่บท เพื่อกำหนดหลักเกณฑ์ เงื่อนไข วิธีการ รายละเอียดต่างๆ ตามที่กฎหมายแม่บทให้อำนาจไว้ ทั้งนี้เนื่องจากกฎหมายแม่บทไม่อาจกำหนดหลักเกณฑ์ เงื่อนไข วิธีการ รายละเอียดต่างๆ ได้ ด้วยเหตุผล เช่น ต้องการลดภาระในการกำหนดรายละเอียดในกฎหมายแม่บท รวมถึงต้องความยืดหยุ่นสามารถแก้ไขเพิ่มเติมได้ง่ายตามสถานการณ์ที่เปลี่ยนแปลงไป ตลอดจนต้องการให้อำนาจฝ่ายปกครองกระทำกิจกรรมหรือปฏิบัติการให้สัมฤทธิ์ผลตามกฎหมายแม่บท อย่างไรก็ตาม กฎหรือกฎหมายลำดับรองนี้อาจมีผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้เช่นกัน
ในหัวข้อนี้จึงจำเป็นต้องทำการศึกษาและทำความเข้าใจถึงการตรากฎ โดยผู้เขียนเสนอเป็นลำดับ ดังนี้ (1) ความหมายของกฎ (2) ลักษณะสำคัญของกฎ (3) ประเภทของกฎ (4) เหตุผลในการมีกฎหมายลำดับรอง (5) หลักเกณฑ์การตรากฎ และ (6) หลักความชอบด้วยกฎหมายของการตรากฎ ดังต่อไปนี้
ความหมายของกฎ
กฎ หมายถึง บรรทัดฐานต่างๆ ในทางกฎหมายที่ได้รับการบัญญัติขึ้นในลักษณะที่เป็นนามธรรม (abstract) และใช้บังคับเป็นการทั่วไป (general) โดยองค์กรของรัฐที่ใช้อำนาจในลักษณะที่เป็นอำนาจบริหาร หรือโดยนิติบุคคลทางกฎหมายมหาชนที่มีอำนาจปกครองตนเอง เพื่อกำหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการจัดการปกครองของรัฐ ทั้งนี้ไม่หมายความรวมถึงการตราพระราชกำหนด
เมื่อพิจารณาจากหลักเกณฑ์ข้างต้นประกอบลำดับชั้นของบ่อเกิดของกฎหมายแล้ว อาจกล่าวได้ว่า กฎ คือ กฎหมายบริหารบัญญัติ เช่น พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ระเบียบอธิบดี ฯลฯ บางครั้งเราเรียกกฎหมายกลุ่มนี้ว่า กฎหมายลำดับรอง และ กฎหมายองค์การบัญญัติ เช่น เทศบัญญัติ ข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร ฯลฯ เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบกับกฎหมายตามแบบพิธีแล้ว จะเห็นได้ว่า กฎ เป็นกฎหมายที่ได้รับการบัญญัติขึ้นโดยอาศัยอำนาจทางบริหารที่เป็นอำนาจปกครองโดยบรรดาองค์กรฝ่ายปกครองทั้งหลาย ในขณะที่กฎหมายตามแบบพิธีซึ่งได้แก่ บรรดาพระราชบัญญัติต่างๆ ที่เราอาจเรียกว่า กฎหมายนิติบัญญัตินั้น เป็นกฎหมายที่ได้รับการตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ (หรือถ้าจะกล่าวให้ถูกต้องในแง่รูปแบบ คือ กฎหมายที่ได้รับการตราขึ้นโดยพระมหากษัตริย์โดยคำแนะนำและความยินยอมของรัฐสภา) ดังนั้น ความแตกต่างระหว่างพระราชบัญญัติกับกฎ จึงอยู่ที่องค์กรที่ตรากฎหมายหรือที่บัญญัติกฎนั้นขึ้น
พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการฝ่ายปกครอง พ.ศ.2539 มาตรา 5 และพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 3 ได้นิยามความหมายของกฎไว้เหมือนกันว่า “กฎ” หมายถึง พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติทั้งถิ่น ระเบียบ ข้อบังคับ หรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใด หรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ” จะเห็นได้ว่ากฎหมายทั้งสองฉบับให้นิยามความหมายของกฎ โดยยกตัวอย่างชนิดของกฎขึ้นกล่าวนำว่า “...พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติทั้งถิ่น...”นั้นแสดงให้เห็นว่า กฎ เป็นกฎหมาย หรือบรรทัดฐานทางกฎหมายที่เป็นการแสดงเจตนาในทางมหาชนฝ่ายเดียว กำหนดสิทธิหน้าที่ให้แก่ผู้อยู่ภายใต้บังคับของกฎ ในส่วนท้ายที่กล่าวว่า “โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใด หรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ” แสดงให้เห็นถึงลักษณะที่เป็นการใช้บังคับทั่วไปของกฎ ฉะนั้น กฎ จึงมีลักษณะเป็นการกำหนดกฎเกณฑ์ในลักษณะเป็นนามธรรม เพื่อให้ใช้บังคับครอบคลุมข้อเท็จจริงจำนวนมาก
การที่ระบบกฎหมายยอมให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจในการออกกฎเกณฑ์ในลักษณะเป็นนามธรรมใช้บังคับเป็นการทั่วไปดังกล่าว ก็เพื่อลดภาระของฝ่ายนิติบัญญัติในการบัญญัติกฎหมายในรายละเอียด โดยปล่อยให้ฝ่ายปกครองออกกฎกำหนดรายละเอียดให้สอดคล้องกับสภาพของเรื่องหรือพื้นที่ ให้รับกับความเปลี่ยนแปลงต่างๆ และให้มีความยืดหยุ่น อย่างไรก็ตาม ระบบกฎหมายจะต้องกำหนดให้การคุ้มครองสิทธิของบุคคล ซึ่งได้รับผลกระทบจากการกระทำได้ง่ายกว่าการคุ้มครองสิทธิของบุคคลที่ได้รับผลกระทบจากกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติด้วย เนื่องจากในระบอบประชาธิปไตย สำหรับองค์กรฝ่ายปกครองย่อมมีความชอบธรรมในการบัญญัติกฎเกณฑ์ขึ้นใช้บังคับแก่ราษฎรต่ำกว่าความชอบธรรมขององค์กรนิติบัญญัติ ซึ่งได้รับการเลือกตั้งโดยตรงจากประชาชน
2.ลักษณะสำคัญของกฎ
กฎมีลักษณะสำคัญ 2 ประการ คือ บุคคลที่ถูกบังคับให้กระทำการ ถูกห้ามมิให้กระทำการ หรือได้รับอนุญาตให้กระทำการต้องเป็นบุคคลที่ถูกนิยามไว้เป็นประเภทกับกรณีบุคคลซึ่งถูกนิยามไว้เป็นประเภทจะถูกบังคับให้กระทำการ ห้ามมิให้กระทำการ หรืออนุญาตให้กระทำการ ต้องเป็นกรณีที่ถูกกำหนดไว้อย่างเป็นนามธรรม ดังนี้
2.1 บุคคลที่ถูกบังคับให้กระทำการ ถูกห้ามมิให้กระทำการ หรือได้รับอนุญาตให้กระทำการต้องเป็นบุคคลที่ถูกนิยามไว้เป็นประเภท
บุคคลที่ถูกบังคับให้กระทำการ ถูกห้ามมิให้กระทำการ หรือได้รับอนุญาตให้กระทำการต้องเป็นบุคคลที่ถูกนิยามไว้เป็นประเภท เช่น ผู้เยาว์ คนต่างด้าว ข้าราชการพลเรือนสามัญ เป็นต้น ดังนั้น จึงไม่อาจทราบจำนวนที่แน่นอนของบุคคลที่อยู่ภายใต้บังคับของข้อความที่บังคับให้กระทำการ ห้ามมิให้กระทำการ หรืออนุญาตให้กระทำการได้
2.2 กรณีบุคคลซึ่งถูกนิยามไว้เป็นประเภทจะถูกบังคับให้กระทำการ ห้ามมิให้กระทำการ หรืออนุญาตให้กระทำการ ต้องเป็นกรณีที่ถูกกำหนดไว้อย่างเป็นนามธรรม
กรณีบุคคลซึ่งถูกนิยามไว้เป็นประเภทจะถูกบังคับให้กระทำการ ห้ามมิให้กระทำการ หรืออนุญาตให้กระทำการ ต้องเป็นกรณีที่ถูกกำหนดไว้อย่างเป็นนามธรรม (abstract) เช่น บังคับให้กระทำการทุกครั้งที่มีกรณีตามที่กำหนดไว้เกิดขึ้น หรือได้รับอนุญาตให้กระทำทุกสิ้นเดือน เป็นต้น เช่น ห้ามมิให้ผู้ใดสูบบุหรี่บนรถประทำทาง ผู้ขับขี่รถยนต์ต้องคาดเข็มขัดนิรภัย ข้าราชการ กรม กองต้องแต่เครื่องแบบมาทำงานทุกวันจันทร์ เป็นต้น
3. ประเภทของกฎ
กฎอาจแยกออกได้เป็น 2 ประเภท คือ กฎโดยสภาพกับกฎโดยสมมุติ ดังนี้
3.1 กฎโดยสภาพ
กฎโดยสภาพ เป็นหลักเกณฑ์ที่กำหนดว่า ถ้ามีข้อเท็จจริงใดเกิดขึ้นตรงตามที่กำหนดแล้วก็จะมีผลทางกฎหมายเกิดขึ้นตามที่กฎได้กำหนดไว้ ฉะนั้น ลักษณะของกฎจึงเป็นการวางหลักทั่วไป (abstract) และใช้บังคับกับเหตุการณ์ในอนาคตหากจะเกิดมีขึ้น แต่ถ้าไม่มีเหตุการณ์ใดเกิดขึ้น กฎนั้นก็ไม่อาจสร้างผลให้เกิดขึ้นได้เลย กล่าวคือ หากมีที่ใช้ก็จะเกิดผลแต่หากไม่ใช้ก็ไม่มีอะไรเลย ในขณะที่มีกฎจึงไม่ก่อให้เกิดสิทธิหน้าที่ใดๆ ก่อนที่เหตุการณ์จะสมบูรณ์ตามกฎ
3.2 กฎโดยสมมติ
กฎโดยสมมติ โดยสภาพไม่เป็นกฎตามทฤษฎี แต่ถือกันว่าเป็นกฎเพื่อให้เกิดผลในทางกฎหมายที่ให้องค์กรทางปกครองสามารถออกกฎได้ กฎประเภทนี้จะมีการบังคับผลในทันทีที่ออกโดยอาจใช้กับข้อเท็จจริงในปัจจุบันหรือย้อนหลังลงไปก็ได้ กรณีนี้มีผลทางกฎหมายที่มีสภาพแน่นอนแล้ว (concrete)
กฎจะต้องมีการประกาศเสมอ ทั้งนี้ เพราะกฎจะใช้บังคับเป็นการทั่วไปซึ่งข้อเท็จจริงจะเกิดแก่ผู้ใดก็ได้ ทั้งนี้ ตามหลักความเป็นธรรมในการได้รู้ล่วงหน้า (fair warning) บุคคลจะได้เตรียมตัวที่จะปฏิบัติตามกฎ หรือไม่ฝ่าฝืนกฎ เมื่อกฎโดยสภาพต้องประกาศ แต่โดยที่การใช้ต้องสัมพันธ์กัน กฎโดยสมมติจึงต้องประกาศด้วยเพราะต้องใช้คู่กัน จะได้ทราบว่าบทบัญญัติใดเป็นหลักและบทบัญญัติใดยกเว้นหรือเปลี่ยนแปลงบทบัญญัติใด
โดยหลักเป็นที่เข้าใจตรงกันว่า การบัญญัติกฎหมายเป็นเรื่องของรัฐสภา แต่ในทางความเป็นจริงนอกจากการออกกฎหมายของรัฐสภาแล้ว ยังมีกฎหมายลำดับรองจำนวนมากที่ออกโดยองค์กรทางปกครอง ซึ่งมีเนื้อหาสาระในการบังคับใช้กฎหมายมากมายกว่ากฎหมายที่ออกโดยรัฐสภาเสียอีก นอกจากนี้ยังมีการมอบอำนาจให้องค์กรอื่นออกกฎหมายลำดับรองได้ด้วย เช่น การให้อำนาจประธานศาลฎีกาออกข้อกำหนดโดยความเห็นชอบที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา เพื่อกำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการไกล่เกลี่ยของศาล การแต่งตั้งผู้ประนอม รวมทั้งอำนาจหน้าที่ของผู้ประนีประนอม ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 20 ทวิวรรคสาม
4.เหตุผลในการมีกฎหมายลำดับรอง
เหตุผลในการออกกฎหมายลำดับรองมีดังนี้
4.1 ภาระของรัฐสภา
ภาระของรัฐสภา นอกจากงานร่างกฎหมายแล้ว รัฐสภายังมีงานควบคุมการบริหารราชการ การงบประมาณ และการสอดส่องดูแลทุกข์สุขของราษฎร โดยมีรายละเอียดและขอบเขตกว้างขวางมาก รัฐสภาจึงไม่อาจกระทำได้ทั้งหมดจึงเลือกกระทำในสิ่งที่สำคัญ การที่รัฐสภาจะพิจารณาจัดทำกฎหมายทั้งหมดจึงเป็นไปไม่ได้ และจำต้องมอบอำนาจให้องค์กรที่เกี่ยวข้องไปออกกฎหมายลำดับรอง
4.2 ปัญหาทางเทคนิค
ปัญหาทางเทคนิค สืบเนื่องจากกฎหมายใช้บังคับในหลายเรื่องและบางเรื่องเป็นปัญหาทางเทคนิคเฉพาะด้านสูงเกินกว่านักกฎหมายทั่วไปจะเข้าใจได้ การกำหนดรายละเอียดทางเทคนิคมาพิจารณาในรัฐสภาทำให้เสียเวลามากในการทำความเข้าใจและในหลายกรณีก็เกินกว่าที่จะเข้าใจได้เพราะมีความเป็นเทคนิคมากเกินไป เช่น ยาประเภทใดเป็นยาอันตราย
4.3 ความยืดหยุ่นของกฎหมาย
ความยืดหยุ่นของกฎหมายกฎหมาย หากกำหนดไว้ตายตัวเกินไปก็จะแข็งกระด้าง ไม่อาจผันแปรตามความจำเป็นได้ จะทำให้กฎหมายใช้บังคับได้ไม่ตรงตามความเป็นจริง ปกติการบัญญัติกฎหมายจะใช้ถ้อยคำที่ตีความได้อย่างกว้างเพื่อการพัฒนาต่อไปได้ เพื่อศาลจะได้ตีความประยุกต์ใช้ตามความเหมาะสมแก่สถานการณ์ แต่การพัฒนาเป็นรายคดีจะไม่ชัดเจนแก่คนทั่วไปนอกจากนักกฎหมายเฉพาะด้าน การออกกฎหมายลำดับรองกลับชัดเจนกว่าและสามารถบังคับใช้ได้ครอบคลุมสมบูรณ์กว่า
4.4 การดำเนินการในภาวะรีบด่วน
ภารกิจของรัฐบางประการหรือการดำเนินงานของรัฐบางอย่างต้องดำเนินการอย่างรวดเร็วโดยทันทีเพื่อแก้ไขสถานการณ์ ซึ่งจะเรียกประชุมรัฐสภาเพื่อออกกฎหมายไม่กระทำได้ทันสถานการณ์ ปัญหาจะมีตั้งแต่ร้ายแรงมากไปจนถึงปกติในทางเศรษฐกิจและสังคม จึงจำเป็นให้ฝ่ายปกครองออกกฎกำหนดมาตรการต่างๆ เพื่อแก้ไขปัญหาได้
5. หลักเกณฑ์การตรากฎ
หลักเกณฑ์การตรากฎนั้นมีข้อพิจารณาได้ดังนี้
5.1ข้อจำกัดในการออกกฎ
แม้ว่าไม่มีบทกฎหมายกำหนดขอบเขตของการตรากฎไว้อย่างแน่ชัด แต่ก็มิได้หมายความว่าสามารถออกกฎได้โดยไม่มีขอบเขตจำกัด ซึ่งของอำนาจในการออกกฎนั้นผูกติดอยู่กับหลักกฎหมายทั่วไป โดยมีข้อจำกัด ดังต่อไปนี้
5.1.1กฎที่เป็นบทบัญญัติที่ออกโดยฝ่ายบริหาร
ตามหลักทั่วไปจะมีบทกำหนดโทษหรือจะเรียกเก็บภาษีไม่ได้ ทั้งนี้เพราะการออกบทบัญญัติที่จำกัดสิทธิและเสรีภาพ ย่อมต้องได้รับความเห็นชอบจากฝ่ายนิติบัญญัติเสียก่อน
5.1.2 กฎที่เป็นบทบัญญัติที่ออกมาเพื่อกำหนดรายละเอียดตามพระราชบัญญัติอันเป็นกฎหมายแม่บท
กฎที่เป็นบทบัญญัติที่ออกมาเพื่อกำหนดรายละเอียดตามพระราชบัญญัติอันเป็นกฎหมายแม่บท ย่อมจะถูกจำกัดขอบเขตอำนาจโดยพระราชบัญญัติหรือกฎหมายแม่บท ฉะนั้น กฎจะมีข้อความขัดแย้งหรือมีเนื้อหาเกินกว่าที่พระราชบัญญัติให้อำนาจไม่ได้ เพราะกฎออกโดยฝ่ายบริหารเป็นเพียงกฎหมายที่ออกมาเพื่อความสะดวกในการใช้พระราชบัญญัติหรือกฎหมายแม่บทเท่านั้น
5.1.3 กฎที่ออกมาเพื่อวางระเบียบโดยไม่อาศัยอำนาจพระราชบัญญัติหรือกฎหมายแม่บทใดก็จะวางระเบียบในเรื่องที่อยู่ในขอบเขตอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติไม่ได้
กฎที่ออกมาเพื่อวางระเบียบโดยไม่อาศัยอำนาจพระราชบัญญัติหรือกฎหมายแม่บทใดก็จะวางระเบียบในเรื่องที่อยู่ในขอบเขตอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติไม่ได้ ฉะนั้น การออกกฎจะต้องอ้างอิงกฎหมายแม่บทเสมอทุกกรณีหรืออาศัยอำนาจของกฎหมายแม่บทในการตราเสมอ
5.2 ฐานแห่งอำนาจในการออกกฎ
แม้รัฐธรรมนูญไม่ได้บัญญัติกำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับฐานอำนาจในการออกกฎของฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครองไว้ แต่เป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่าฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครองจะมีอำนาจในการออกกฎก็ต่อเมื่อมีกฎหมายแม่บทให้อำนาจไว้ โดยทั่วไปกฎหมายแม่บทเป็นกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ เว้นแต่พระราชกำหนดซึ่งก็เป็นฐานอำนาจของฝ่ายปกครองได้ การออกกฎทุกชนิดต้องอ้างกฎหมายแม่บทระดับพระราชบัญญัติเป็นฐานอำนาจ จะอ้างรัฐธรรมนูญลอยๆ เป็นฐานอำนาจในการออกกฎไม่ได้ โดยกฎหมายแม่บทในระดับพระราชบัญญัติซึ่งเป็นฐานแห่งอำนาจในการออกกฎนั้น จำต้องกำหนดเนื้อหา วัตถุประสงค์ ตลอดจนขอบเขตแห่งอำนาจในการออกกฎไว้ด้วย การตรากฎหมายแม่บทระดับพระราชบัญญัติมอบอำนาจให้ฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครองไปกำหนดกฎเกณฑ์ต่างๆโดยเสรี (บางครั้งเรียกว่าเป็นการมอบเช็คเปล่า)นั้น ย่อมต้องถือว่าเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะขัดต่อหลักนิติรัฐ (หลักการแบ่งแยกอำนาจและหลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง) และขัดต่อหลักประชาธิปไตยระบบรัฐสภา (ความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยของฝ่ายปกครองในการกำหนดกฎเกณฑ์ขึ้นใช้บังคับเอง)
6.หลักความชอบด้วยกฎหมายของการตรากฎ
หลักความชอบด้วยกฎหมายของการตรากฎสามารถแบ่งออกได้เป็น เงื่อนไขทางรูปแบบของความชอบด้วยกฎหมายในการตรากฎ และเงื่อนไขทางเนื้อหาของความชอบด้วยกฎหมายในการตรากฎ
6.1 เงื่อนไขทางรูปแบบของความชอบด้วยกฎหมายในการตรากฎ
เงื่อนไขทางรูปแบบของความชอบด้วยกฎหมายในการตรากฎ มีข้อพิจารณา คือ ผู้ทรงอำนาจ กระบวนการและแบบ การอ้างอิงบทกฎหมายที่เป็นฐานแห่งอำนาจ ดังนี้
6.1.1 องค์กรผู้ทรงอำนาจ
แม้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยไม่ได้กำหนดองค์กรผู้ทรงอำนาจในการออกกฎไว้ว่า องค์กรของรัฐองค์กรใดบ้างที่รัฐสภาจะตรากฎหมายมอบอำนาจให้ออกกฎได้ เฉพาะแต่การตราพระราชกฤษฎีกาเท่านั้น ที่กำหนดให้เป็นอำนาจของพระมหากษัตริย์ที่ทรงใช้ตามคำแนะนำของคณะรัฐมนตรี ส่วนการออกกฎในกรณีอื่น องค์กรใดจะเป็นองค์กรผู้ทรงอำนาจนั้น ย่อมขึ้นอยู่กับพระราชบัญญัติที่เป็นกฎหมายแม่บทนั้นเองจะกำหนดไว้ ผลจากการนี้ทำให้ระบบกฎหมายไทย ผู้ทรงอำนาจในการออกกฎจึงมีความหลากหลาย ตั้งแต่ รัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี รัฐมนตรีโดยลำพัง อธิบดี คณะกรรมการต่างๆ เป็นต้น
6.1.2 กระบวนการและแบบ
ปัจจุบันระบบกฎหมายไทยยังไม่ได้ตรากฎหมายกำหนดกระบวนการตลอดจนขั้นตอนในการออกกฎไว้ อาจทำให้มีผู้สงสัยว่าพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 5 ว่า “วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง หมายความว่า การเตรียมการและการดำเนินการของเจ้าหน้าที่เพื่อจัดให้มีคำสั่งทางปกครองหรือกฎ และรวมถึงการดำเนินการใดๆ ในทางปกครองตามพระราชบัญญัตินี้” ซึ่งน่าจะทำให้เข้าใจไปได้ว่าการตรากฎก็เป็น “วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง” อย่างหนึ่ง ซึ่งจะต้องตกอยู่ภายใต้บังคับพระราชบัญญัติดังกล่าวด้วย แต่เมื่อพิจารณาแล้วจะพบว่า ไม่มีบทบัญญัติใดๆ ในกฎหมาย ฉบับดังกล่าวนี้ที่เกี่ยวข้องกับกระบวนการตลอดจนขั้นตอนในการออกกฎ เนื้อหาส่วนใหญ่ล้วนแล้วแต่เป็นเรื่องของกระบวนการและขั้นตอนในการทำคำสั่งทางปกครอง ฉะนั้น อาจสรุปได้ว่า พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 นั้น ไม่ใช้บังคับกับการออกกฎ ดังนั้น แบบพิธี กระบวนการ และขั้นตอนในการออกกฎจึงเป็นไปตามกฎหมายระดับพระราชบัญญัติซึ่งเป็นกฎหมายแม่บทในการออกกฎ รวมถึงกฎเกณฑ์ในทางรัฐธรรมนูญในเรื่องใดเรื่องหนึ่งโดยเฉพาะ
การยกเลิกกฎจะต้องกระทำโดยกฎหมายในลำดับชั้นเดียวกันหรือโดยกฎหมายที่อยู่ในลำดับที่สูงกว่า การออกกฎเพื่อยกเลิกก็จะต้องเป็นไปตามเงื่อนไขทางรูปแบบแลละเนื้อหาของความชอบด้วยกฎหมายในการออกกฎด้วยเช่นกัน
6.1.3 การอ้างอิงบทกฎหมายที่เป็นฐานแห่งอำนาจ
กรณีที่การออกกฎนั้นเป็นการจำกัดสิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ ระบบกฎหมายไทยกำหนดบังคับให้องค์กรที่ตรากฎจะต้องระบุบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ให้อำนาจ ในการตรากฎนั้นด้วย ฉะนั้น การระบุบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ให้อำนาจในการตรากฎดังกล่าวนี้ถือเป็นแบบของการตรากฎ หากมีการตรากฎที่มีเนื้อหาจำกัดสิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ โดยไม่อ้างอิงบทกฎหมายที่เป็นฐานแห่งอำนาจ ย่อมทำให้กฎนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย
6.2 เงื่อนไขทางเนื้อหาของความชอบด้วยกฎหมายในการตรากฎ
เงื่อนไขทางเนื้อหาของความชอบด้วยกฎหมายในการตรากฎ มีข้อพิจารณา คือ การดำรงอยู่ของบทกฎหมายที่เป็นฐานแห่งอำนาจในการออกกฎ ความถูกต้องของการใช้ดุลพินิจ ดังนี้
6.2.1 การดำรงอยู่ของบทกฎหมายที่เป็นฐานแห่งอำนาจในการออกกฎ
การพิจารณาว่ากฎชอบด้วยกฎหมายระดับพระราชบัญญัติหรือไม่นั้น จะต้องตรวจสอบว่ากฎดังกล่าวตั้งอยู่บนฐานของกฎหมายแม่บทที่ให้อำนาจในการออกกฎหรือไม่ และจะต้องพิจารณาต่อไปด้วยว่า กฎหมายแม่บทที่เป็นฐานแห่งอำนาจในการออกกฎนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่
6.2.2 ความถูกต้องของการใช้ดุลพินิจ
กรณีที่กฎหมายแม่บทให้อำนาจดุลพินิจแก่ฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครองในการออกกฎ องค์กรที่ทรงอำนาจในการออกกฎนั้นย่อมต้องใช้ดุลพินิจให้อยู่ในกรอบของกฎหมายแม่บท สำหรับการใช้ดุลพินิจในการออกกฎที่ไม่ชอบด้วยวัตถุประสงค์ของกฎหมายแม่บท หรือใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ หรือชั่งน้ำหนักผิดพลาดอย่างชัดแจ้งย่อมส่งผลให้กฎนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย

ลำดับศักดิ์กฎหมายและการตรากฎ

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ในอดีต ได้คงหลักการให้รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศ บทบัญญัติใดของกฎหมาย กฎหรือข้อบังคับ ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญนี้ บทบัญญัตินั้นเป็นอันใช้บังคับมิได้ รวมถึงการจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ จะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติ แห่งกฎหมาย เฉพาะเพื่อการที่รัฐธรรมนูญนี้กำหนดไว้และเท่าที่จำเป็น และจะกระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิและเสรีภาพนั้นมิได้ และกฎหมายต้องมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป และไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง ทั้งต้องระบุบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญที่ให้อำนาจในการตรากฎหมายนั้นด้วย กรณีดังกล่าวมาให้นำมาใช้บังคับกับกฎที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายด้วย ดังนั้น ในหัวข้อนี้ผู้เขียนเสนอลำดับศักดิ์กฎหมายและการตรากฎ เป็นลำดับดังต่อไปนี้

1.ลำดับศักดิ์กฎหมาย
ลำดับศักดิ์ของกฎหมาย ในบางตำราเรียกว่าลำดับชั้นของกฎหมาย โดยกฎหมายลายลักษณ์อักษรนั้นมีอยู่หลายรูปแบบ กฎหมายแต่ละรูปแบบนั้นมีค่าไม่เท่ากัน ตรงกันข้ามกลับมีค่าบังคับสูงต่ำที่แตกต่างกัน ลำดับศักดิ์ของกฎหมายหรือลำดับชั้นของกฎหมายจึงหมายถึงลำดับชั้นค่าบังคับขอกฎหมาย กฎหมายที่อยู่ในลำดับชั้นที่ต่ำกว่าจะขัดหรือแย้งกับกฎหมายที่อยู่ในลำดับชั้นสูงกว่าไม่ได้ โดยมีการจัดลำดับศักดิ์ของกฎหมายหรือลำดับชั้นของกฎหมาย จัดเรียงลดหลั่นกัน ดังต่อไปนี้
1. รัฐธรรมนูญ
รัฐธรรมเป็นกฎหมายสูงสุดที่กำหนดรูปแบบรัฐ การใช้อำนาอธิปไตย การใช้อำนาจขององค์การ รวมถึงการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพเป็นต้น ดังนั้นรัฐธรรมนูญจึงเป็นกฎหมายแม่บทของกฎหมายทุกฉบับ กฎหมายอื่นใดจะขัดแย้งรัฐธรรมนูญไม่ได้
2. พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ในอดีต ได้กำหนดให้พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญมีศักดิ์หรือลำดับชั้นทางกฎหมายสูงกว่าพระราชบัญญัติหรือกฎหมายที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติ และมีวิธีขั้นตอนการตราที่ยากกว่า การตราพระราชบัญญัติหรือกฎหมายที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติ แต่ลำดับศักดิ์หรือลำดับชั้นต่ำกว่ารัฐธรรมนูญเพราะถือว่าอยู่ในลำดับกฎหมายบัญญัติ
ประเทศไทยได้นำแนวคิดเรื่องพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ซึ่งในต่างประเทศ เช่น ประเทศฝรั่งเศส กำหนดให้พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญมีศักดิ์ต่ำกว่ารัฐธรรมนูญแต่สูงกว่าพระราชบัญญัติ แต่ในประเทศอิตาลีพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญมีศักดิ์เท่าเทียมรัฐธรรมนูญ
3. พระราชบัญญัติหรือกฎหมายที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติ
พระราชบัญญัติหรือกฎหมายที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติ ได้แก่ พระราชบัญญัติ ประมวลกฎหมาย พระราชกำหนด ประกาศคณะปฏิวัติหรือคำสั่งคณะปฏิรูป ในประเทศไทยถือว่าอยู่ในลำดับศักดิ์หรือลำดับชั้นเดียวกัน กฎหมายเหล่านี้ออกโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญ รวมถึงกฎหมายที่ออกโดยอาศัยอำนาจของการปฏิวัติหรือรัฐประหาร ประกาศคณะปฏิวัติหรือคำสั่งคณะปฏิรูป ซึ่งถือว่าอยู่ในระดับกฎหมายบัญญัติ
4. กฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองออกโดยอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ
กฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองออกโดยอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ ได้แก่ พระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญที่มีลำดับศักดิ์หรือลำดับชั้นสูงกว่าพระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจพระราชบัญญัติ กฎกระทรวง ประกาศกระทรวงหรือกฎข้อบังคับที่ออกโดยองค์กรศาลหรือกฎข้อบังคับที่ออกโดยองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ กฎที่ออกโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น กฎที่ออกโดยองค์การมหาชน กฎที่ออกโดยรัฐวิสาหกิจ หรือที่เรียกว่ากฎหมายลำดับรองที่ออกโดยอาศัยอำนาจพระราชบัญญัติหรือกฎหมายที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติ
5. กฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยอาศัยอำนาจพระราชบัญญัติกับกฎหมายที่มีค่าบังคับเทียบเท่าพระราชบัญญัติ
กฎหมายระดับกฎหมายลำดับรอง ได้แก่ พระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ หรือประกาศคณะปฏิวัติที่มีฐานะเป็นกฎ หรือมติคณะรัฐมนตรีที่มีฐานะเป็นกฎ หรือกฎที่ออกโดยองค์กรศาล หรือกฎข้อบังคับที่ออกโดยองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ หรือกฎที่ออกโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น หรือกฎที่ออกโดยองค์การมหาชน หรือกฎที่ออกโดยรัฐวิสาหกิจ รวมถึงกฎที่ออกโดยองค์กรวิชาชีพ ซึ่งเป็นกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองที่ต่ำกว่ากฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ ฉะนั้น กฎดังกล่าวมาจะขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายอื่นไม่ได้
ผลของการจัดลำดับศักดิ์หรือลำดับชั้นของกฎหมาย มีผลทางกฎหมาย 3 ประการ คือ
1) การตรากฎหมายลำดับศักดิ์หรือลำดับชั้นต่ำกว่าออกใช้ ต้องอาศัยอำนาจกฎหมายที่มีศักดิ์หรือลำดับชั้นสูงกว่า กล่าวคือ กฎหมายที่มีศักดิ์หรือลำดับชั้นสูงกว่าเป็นกฎหมายแม่บท การออกกฎหมายลูกบทต้องอ้างกฎหมายแม่บทเสมอ
2) กฎหมายลูกบทจะตราออกใช้เกินอำนาจที่กฎหมายแม่บทให้อำนาจไม่ได้ ถ้าเกินอำนาจถือว่ากฎหมายลูกบทไม่มีผลใช้บังคับ
3) กฎหมายที่มีศักดิ์หรือลำดับชั้นต่ำกว่าจะขัดหรือแย้งกับกฎหมายที่มีศักดิ์หรือลำดับชั้นสูงกว่าไม่ได้ ไม่ว่ากฎหมายที่มีศักดิ์หรือลำดับชั้นสูงกว่าจะประกาศใช้ก่อนหรือหลัง กรณีนี้ต้องใช้กฎหมายที่มีศักดิ์หรือลำดับชั้นสูงกว่า

2 การตรากฎ
“กฎ” หรือที่เรียกกันในทางวิชาการว่า “กฎหมายลำดับรอง” กฎเป็นกฎหมายที่ออกโดยอาศัยกฎหมายแม่บท เพื่อกำหนดหลักเกณฑ์ เงื่อนไข วิธีการ รายละเอียดต่างๆ ตามที่กฎหมายแม่บทให้อำนาจไว้ ทั้งนี้เนื่องจากกฎหมายแม่บทไม่อาจกำหนดหลักเกณฑ์ เงื่อนไข วิธีการ รายละเอียดต่างๆได้ ด้วยเหตุผล เช่น ต้องการลดภาระในการกำหนดรายละเอียดในกฎหมายแม่บท รวมถึงต้องความยืดหยุ่นสามารถแก้ไขเพิ่มเติมได้ง่ายตามสถานการณ์ที่เปลี่ยนแปลงไป ตลอดจนต้องการให้อำนาจฝ่ายปกครองกระทำกิจกรรมหรือปฏิบัติการให้สัมฤทธิ์ผลตามกฎหมายแม่บท อย่างไรก็ตาม กฎหรือกฎหมายลำดับรองนี้อาจมีผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้เช่นกัน
ในหัวข้อนี้จึงจำเป็นต้องทำการศึกษาและทำความเข้าใจถึงการตรากฎ โดยผู้เขียนเสนอเป็นลำดับ ได้แก่ (1) ความหมายของกฎ (2) ลักษณะสำคัญของกฎ (3) ประเภทของกฎ (4) เหตุผลในการมีกฎหมายลำดับรอง (5) หลักเกณฑ์การตรากฎ และ(6) หลักความชอบด้วยกฎหมายของการตรากฎ ดังต่อไปนี้
2.1 ความหมายของกฎ
กฎ หมายถึง บรรทัดฐานต่าง ๆ ในทางกฎหมายที่ได้รับการบัญญัติขึ้นในลักษณะที่เป็นนามธรรม (abstract) และใช้บังคับเป็นการทั่วไป (general)โดยองค์กรของรัฐที่ใช้อำนาจในลักษณะที่เป็นอำนาจบริหาร หรือโดยนิติบุคคลทางกฎหมายมหาชนที่มีอำนาจปกครองตนเอง เพื่อกำหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการจัดการปกครองของรัฐ ทั้งนี้ไม่หมายความรวมถึงการตราพระราชกำหนด
เมื่อพิจารณาจากหลักเกณฑ์ข้างต้นประกอบลำดับชั้นของบ่อเกิดของกฎหมายแล้ว อาจกล่าวได้ว่า กฎ คือ กฎหมายบริหารบัญญัติ เช่น พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ระเบียบอธิบดี ฯลฯ บางครั้งเราเรียกกฎหมายกลุ่มนี้ว่า กฎหมายลำดับรอง และ กฎหมายองค์การบัญญัติ เช่น เทศบัญญัติ ข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร ฯลฯ เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบกับกฎหมายตามแบบพิธีแล้ว จะเห็นได้ว่า กฎ เป็นกฎหมายที่ได้รับการบัญญัติขึ้นโดยอาศัยอำนาจทางบริหารที่เป็นอำนาจปกครองโดยบรรดาองค์กรฝ่ายปกครองทั้งหลาย ในขณะที่กฎหมายตามแบบพิธีซึ่งได้แก่ บรรดาพระราชบัญญัติต่างๆ ที่เราอาจเรียกว่า กฎหมายนิติบัญญัตินั้น เป็นกฎหมายที่ได้รับการตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ (หรือถ้าจะกล่าวให้ถูกต้องในแง่รูปแบบ คือ กฎหมายที่ได้รับการตราขึ้นโดยพระมหากษัตริย์โดยคำแนะนำและความยินยอมของรัฐสภา) ดังนั้น ความแตกต่างระหว่างพระราชบัญญัติกับกฎ จึงอยู่ที่องค์กรที่ตรากฎหมายหรือที่บัญญัติกฎนั้นขึ้น
พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการฝ่ายปกครอง พ.ศ.2539 มาตรา 5 และพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 3 ได้นิยามความหมายของกฎไว้เหมือนกันว่า “กฎ” หมายถึง พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติทั้งถิ่น ระเบียบ ข้อบังคับ หรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใด หรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ” จะเห็นได้ว่ากฎหมายทั้งสองฉบับให้นิยามความหมายของกฎ โดยยกตัวอย่างชนิดของกฎขึ้นกล่าวนำว่า “...พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติทั้งถิ่น...”นั้นแสดงให้เห็นว่า กฎ เป็นกฎหมาย หรือบรรทัดฐานทางกฎหมายที่เป็นการแสดงเจตนาในทางมหาชนฝ่ายเดียว กำหนดสิทธิหน้าที่ให้แก่ผู้อยู่ภายใต้บังคับของกฎ ในส่วนท้ายที่กล่าวว่า “โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใด หรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ” แสดงให้เห็นถึงลักษณะที่เป็นการใช้บังคับทั่วไปของกฎ ฉะนั้น กฎ จึงมีลักษณะเป็นการกำหนดกฎเกณฑ์ในลักษณะเป็นนามธรรม เพื่อให้ใช้บังคับครอบคลุมข้อเท็จจริงจำนวนมาก
การที่ระบบกฎหมายยอมให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจในการออกกฎเกณฑ์ในลักษณะเป็นนามธรรมใช้บังคับเป็นการทั่วไปดังกล่าว ก็เพื่อลดภาระของฝ่ายนิติบัญญัติในการบัญญัติกฎหมายในรายละเอียด โดยปล่อยให้ฝ่ายปกครองออกกฎกำหนดรายละเอียดให้สอดคล้องกับสภาพของเรื่องหรือพื้นที่ ให้รับกับความเปลี่ยนแปลงต่างๆ และให้มีความยืดหยุ่น อย่างไรก็ตาม ระบบกฎหมายจะต้องกำหนดให้การคุ้มครองสิทธิของบุคคล ซึ่งได้รับผลกระทบจากการกระทำได้ง่ายกว่าการคุ้มครองสิทธิของบุคคลที่ได้รับผลกระทบจากกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติด้วย เนื่องจากในระบอบประชาธิปไตย สำหรับองค์กรฝ่ายปกครองย่อมมีความชอบธรรมในการบัญญัติกฎเกณฑ์ขึ้นใช้บังคับแก่ราษฎรต่ำกว่าความชอบธรรมขององค์กรนิติบัญญัติ ซึ่งได้รับการเลือกตั้งโดยตรงจากประชาชน
2.2 ลักษณะสำคัญของกฎ
กฎมีลักษณะสำคัญ 2 ประการดังนี้
1. บุคคลที่ถูกบังคับให้กระทำการ ถูกห้ามมิให้กระทำการ หรือได้รับอนุญาตให้กระทำการ ต้องเป็นบุคคลที่ถูกนิยามไว้เป็นประเภท เช่น ผู้เยาว์ คนต่างด้าว ข้าราชการพลเรือนสามัญ เป็นต้น ดังนั้น จึงไม่อาจทราบจำนวนที่แน่นอนของบุคคลที่อยู่ภายใต้บังคับของข้อความที่บังคับให้กระทำการ ห้ามมิให้กระทำการ หรืออนุญาตให้กระทำการได้
2. กรณีบุคคลซึ่งถูกนิยามไว้เป็นประเภทจะถูกบังคับให้กระทำการ ห้ามมิให้กระทำการ หรืออนุญาตให้กระทำการ ต้องเป็นกรณีที่ถูกกำหนดไว้อย่างเป็นนามธรรม (abstract) เช่น บังคับให้กระทำการทุกครั้งที่มีกรณีตามที่กำหนดไว้เกิดขึ้น หรือได้รับอนุญาตให้กระทำทุกสิ้นเดือน เป็นต้น เช่น ห้ามมิให้ผู้ใดสูบบุหรี่บนรถประทำทาง ผู้ขับขี่รถยนต์ต้องคาดเข็มขัดนิรภัย ข้าราชการ กรม กองต้องแต่เครื่องแบบมาทำงานทุกวันจันทร์ เป็นต้น
2.3 ประเภทของกฎ
กฎอาจแยกออกได้เป็น 2 ประเภท คือ
1. กฎโดยสภาพ
กฎโดยสภาพ เป็นหลักเกณฑ์ที่กำหนดว่า ถ้ามีข้อเท็จจริงใดเกิดขึ้นตรงตามที่กำหนดแล้วก็จะมีผลทางกฎหมายเกิดขึ้นตามที่กฎได้กำหนดไว้ ฉะนั้น ลักษณะของกฎจึงเป็นการวางหลักทั่วไป (abstract) และใช้บังคับกับเหตุการณ์ในอนาคตหากจะเกิดมีขึ้น แต่ถ้าไม่มีเหตุการณ์ใดเกิดขึ้น กฎนั้นก็ไม่อาจสร้างผลให้เกิดขึ้นได้เลย กล่าวคือ หากมีที่ใช้ก็จะเกิดผลแต่หากไม่ใช้ก็ไม่มีอะไรเลย ในขณะที่มีกฎจึงไม่ก่อให้เกิดสิทธิหน้าที่ใดๆ ก่อนที่เหตุการณ์จะสมบูรณ์ตามกฎ
2. กฎโดยสมมติ
กฎโดยสมมติ โดยสภาพไม่เป็นกฎตามทฤษฎี แต่ถือกันว่าเป็นกฎเพื่อให้เกิดผลในทางกฎหมายที่ให้องค์กรทางปกครองสามารถออกกฎได้ กฎประเภทนี้จะมีการบังคับผลในทันทีที่ออกโดยอาจใช้กับข้อเท็จจริงในปัจจุบันหรือย้อนหลังลงไปก็ได้ กรณีนี้มีผลทางกฎหมายที่มีสภาพแน่นอนแล้ว (concrete)
กฎจะต้องมีการประกาศเสมอ ทั้งนี้ เพราะกฎจะใช้บังคับเป็นการทั่วไปซึ่งข้อเท็จจริงจะเกิดแก่ผู้ใดก็ได้ ทั้งนี้ ตามหลักความเป็นธรรมในการได้รู้ล่วงหน้า (fair warning) บุคคลจะได้เตรียมตัวที่จะปฏิบัติตามกฎ หรือไม่ฝ่าฝืนกฎ เมื่อกฎโดยสภาพต้องประกาศ แต่โดยที่การใช้ต้องสัมพันธ์กัน กฎโดยสมมติจึงต้องประกาศด้วยเพราะต้องใช้คู่กัน จะได้ทราบว่าบทบัญญัติใดเป็นหลักและบทบัญญัติใดยกเว้นหรือเปลี่ยนแปลงบทบัญญัติใด
โดยหลักเป็นที่เข้าใจตรงกันว่า การบัญญัติกฎหมายเป็นเรื่องของรัฐสภา แต่ในทางความเป็นจริงนอกจากการออกกฎหมายของรัฐสภาแล้ว ยังมีกฎหมายลำดับรองจำนวนมากที่ออกโดยองค์กรทางปกครอง ซึ่งมีเนื้อหาสาระในการบังคับใช้กฎหมายมากมายกว่ากฎหมายที่ออกโดยรัฐสภาเสียอีก นอกจากนี้ ยังมีการมอบอำนาจให้องค์กรอื่นออกกฎหมายลำดับรองได้ด้วย เช่น การให้อำนาจประธานศาลฎีกาออกข้อกำหนดโดยความเห็นชอบที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา เพื่อกำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการไกล่เกลี่ยของศาล การแต่งตั้งผู้ประนอม รวมทั้งอำนาจหน้าที่ของผู้ประนีประนอม ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 20 ทวิวรรคสาม
2.4 เหตุผลในการมีกฎหมายลำดับรอง
เหตุผลในการออกกฎหมายลำดับรองมีดังนี้
1. ภาระของรัฐสภา
ภาระของรัฐสภา นอกจากงานร่างกฎหมายแล้ว รัฐสภายังมีงานควบคุมการบริหารราชการ การงบประมาณ และการสอดส่องดูแลทุกข์สุขของราษฎร โดยมีรายละเอียดและขอบเขตกว้างขวางมาก รัฐสภาจึงไม่อาจกระทำได้ทั้งหมดจึงเลือกกระทำในสิ่งที่สำคัญ การที่รัฐสภาจะพิจารณาจัดทำกฎหมายทั้งหมดจึงเป็นไปไม่ได้ และจำต้องมอบอำนาจให้องค์กรที่เกี่ยวข้องไปออกกฎหมายลำดับรอง
2. ปัญหาทางเทคนิค
ปัญหาทางเทคนิค สืบเนื่องจากกฎหมายใช้บังคับในหลายเรื่องและบางเรื่องเป็นปัญหาทางเทคนิคเฉพาะด้านสูงเกินกว่านักกฎหมายทั่วไปจะเข้าใจได้ การกำหนดรายละเอียดทางเทคนิคมาพิจารณาในรัฐสภาทำให้เสียเวลามากในการทำความเข้าใจและในหลายกรณีก็เกินกว่าที่จะเข้าใจได้เพราะมีความเป็นเทคนิคมากเกินไป เช่น ยาประเภทใดเป็นยาอันตราย
3. ความยืดหยุ่นของกฎหมาย
ความยืดหยุ่นของกฎหมายกฎหมาย หากกำหนดไว้ตายตัวเกินไปก็จะแข็งกระด้าง ไม่อาจผันแปรตามความจำเป็นได้ จะทำให้กฎหมายใช้บังคับได้ไม่ตรงตามความเป็นจริง ปกติการบัญญัติกฎหมายจะใช้ถ้อยคำที่ตีความได้อย่างกว้างเพื่อการพัฒนาต่อไปได้ เพื่อศาลจะได้ตีความประยุกต์ใช้ตามความเหมาะสมแก่สถานการณ์ แต่การพัฒนาเป็นรายคดีจะไม่ชัดเจนแก่คนทั่วไปนอกจากนักกฎหมายเฉพาะด้าน การออกกฎหมายลำดับรองกลับชัดเจนกว่าและสามารถบังคับใช้ได้ครอบคลุมสมบูรณ์กว่า
4. การดำเนินการในภาวะรีบด่วน
ภารกิจของรัฐบางประการหรือการดำเนินงานของรัฐบางอย่างต้องดำเนินการอย่างรวดเร็วโดยทันทีเพื่อแก้ไขสถานการณ์ ซึ่งจะเรียกประชุมรัฐสภาเพื่อออกกฎหมายไม่กระทำได้ทันสถานการณ์ ปัญหาจะมีตั้งแต่ร้ายแรงมากไปจนถึงปกติในทางเศรษฐกิจและสังคม จึงจำเป็นให้ฝ่ายปกครองออกกฎกำหนดมาตรการต่าง ๆ เพื่อแก้ไขปัญหาได้

2.5 หลักเกณฑ์การตรากฎ
1. ข้อจำกัดในการออกกฎ
แม้ว่าไม่มีบทกฎหมายกำหนดขอบเขตของการตรากฎไว้อย่างแน่ชัด แต่ก็มิได้หมายความว่าสามารถออกกฎได้โดยไม่มีขอบเขตจำกัด ซึ่งของอำนาจในการออกกฎนั้นผูกติดอยู่กับหลักกฎหมายทั่วไป โดยมีข้อจำกัด ดังต่อไปนี้
1) กฎที่เป็นบทบัญญัติที่ออกโดยฝ่ายบริหาร ตามหลักทั่วไปจะมีบทกำหนดโทษหรือจะเรียกเก็บภาษีไม่ได้ ทั้งนี้เพราะการออกบทบัญญัติที่จำกัดสิทธิและเสรีภาพ ย่อมต้องได้รับความเห็นชอบจากฝ่ายนิติบัญญัติเสียก่อน
2) กฎที่เป็นบทบัญญัติที่ออกมาเพื่อกำหนดรายละเอียดตามพระราชบัญญัติอันเป็นกฎหมายแม่บท ย่อมจะถูกจำกัดขอบเขตอำนาจโดยพระราชบัญญัติหรือกฎหมายแม่บท ฉะนั้น กฎจะมีข้อความขัดแย้งหรือมีเนื้อหาเกินกว่าที่พระราชบัญญัติให้อำนาจไม่ได้ เพราะกฎออกโดยฝ่ายบริหารเป็นเพียงกฎหมายที่ออกมาเพื่อความสะดวกในการใช้พระราชบัญญัติหรือกฎหมายแม่บทเท่านั้น
3) กฎที่ออกมาเพื่อวางระเบียบโดยไม่อาศัยอำนาจพระราชบัญญัติหรือกฎหมายแม่บทใด ก็จะวางระเบียบในเรื่องที่อยู่ในขอบเขตอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติไม่ได้ ฉะนั้น การออกกฎจะต้องอ้างอิงกฎหมายแม่บทเสมอทุกกรณีหรืออาศัยอำนาจของกฎหมายแม่บทในการตราเสมอ
2. ฐานแห่งอำนาจในการออกกฎ
แม้รัฐธรรมนูญไม่ได้บัญญัติกำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับฐานอำนาจในการออกกฎของฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครองไว้ แต่เป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่าฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครองจะมีอำนาจในการออกกฎก็ต่อเมื่อมีกฎหมายแม่บทให้อำนาจไว้ โดยทั่วไปกฎหมายแม่บทเป็นกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ เว้นแต่พระราชกำหนดซึ่งก็เป็นฐานอำนาจของฝ่ายปกครองได้ การออกกฎทุกชนิดต้องอ้างกฎหมายแม่บทระดับพระราชบัญญัติเป็นฐานอำนาจ จะอ้างรัฐธรรมนูญลอยๆ เป็นฐานอำนาจในการออกกฎไม่ได้ โดยกฎหมายแม่บทในระดับพระราชบัญญัติซึ่งเป็นฐานแห่งอำนาจในการออกกฎนั้น จำต้องกำหนดเนื้อหา วัตถุประสงค์ ตลอดจนขอบเขตแห่งอำนาจในการออกกฎไว้ด้วย การตรากฎหมายแม่บทระดับพระราชบัญญัติมอบอำนาจให้ฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครองไปกำหนดกฎเกณฑ์ต่างๆโดยเสรี (บางครั้งเรียกว่าเป็นการมอบเช็คเปล่า)นั้น ย่อมต้องถือว่าเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะขัดต่อหลักนิติรัฐ(หลักการแบ่งแยกอำนาจและหลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง) และขัดต่อหลักประชาธิปไตยระบบรัฐสภา(ความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยของฝ่ายปกครองในการกำหนดกฎเกณฑ์ขึ้นใช้บังคับเอง)
2.6 หลักความชอบด้วยกฎหมายของการตรากฎ
หลักความชอบด้วยกฎหมายของการตรากฎสามารถแบ่งออกได้เป็น เงื่อนไขทางรูปแบบของความชอบด้วยกฎหมายในการตรากฎ และเงื่อนไขทางเนื้อหาของความชอบด้วยกฎหมายในการตรากฎ
1. เงื่อนไขทางรูปแบบของความชอบด้วยกฎหมายในการตรากฎ
1) องค์กรผู้ทรงอำนาจ
แม้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยไม่ได้กำหนดองค์กรผู้ทรงอำนาจในการออกกฎไว้ว่า องค์กรของรัฐองค์กรใดบ้างที่รัฐสภาจะตรากฎหมายมอบอำนาจให้ออกกฎได้ เฉพาะแต่การตราพระราชกฤษฎีกาเท่านั้น ที่กำหนดให้เป็นอำนาจของพระมหากษัตริย์ที่ทรงใช้ตามคำแนะนำของคณะรัฐมนตรี ส่วนการออกกฎในกรณีอื่น องค์กรใดจะเป็นองค์กรผู้ทรงอำนาจนั้น ย่อมขึ้นอยู่กับพระราชบัญญัติที่เป็นกฎหมายแม่บทนั้นเองจะกำหนดไว้ ผลจากการนี้ทำให้ระบบกฎหมายไทย ผู้ทรงอำนาจในการออกกฎจึงมีความหลากหลาย ตั้งแต่ รัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี รัฐมนตรีโดยลำพัง อธิบดี คณะกรรมการต่างๆ เป็นต้น
2) กระบวนการและแบบ
ปัจจุบันระบบกฎหมายไทยยังไม่ได้ตรากฎหมายกำหนดกระบวนการตลอดจนขั้นตอนในการออกกฎไว้ อาจทำให้มีผู้สงสัยว่าพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 5 ว่า “วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง หมายความว่า การเตรียมการและการดำเนินการของเจ้าหน้าที่เพื่อจัดให้มีคำสั่งทางปกครองหรือกฎ และรวมถึงการดำเนินการใด ๆ ในทางปกครองตามพระราชบัญญัตินี้”ซึ่งน่าจะทำให้เข้าใจไปได้ว่าการตรากฎก็เป็น “วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง” อย่างหนึ่ง ซึ่งจะต้องตกอยู่ภายใต้บังคับพระราชบัญญัติดังกล่าวด้วย แต่เมื่อพิจารณาแล้วจะพบว่า ไม่มีบทบัญญัติใด ๆ ในกฎหมาย ฉบับดังกล่าวนี้ที่เกี่ยวข้องกับกระบวนการตลอดจนขั้นตอนในการออกกฎ เนื้อหาส่วนใหญ่ล้วนแล้วแต่เป็นเรื่องของกระบวนการและขั้นตอนในการทำคำสั่งทางปกครอง ฉะนั้น อาจสรุปได้ว่า พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 นั้น ไม่ใช้บังคับกับการออกกฎ ดังนั้น แบบพิธี กระบวนการ และขั้นตอนในการออกกฎจึงเป็นไปตามกฎหมายระดับพระราชบัญญัติซึ่งเป็นกฎหมายแม่บทในการออกกฎ รวมถึงกฎเกณฑ์ในทางรัฐธรรมนูญในเรื่องใดเรื่องหนึ่งโดยเฉพาะ
การยกเลิกกฎจะต้องกระทำโดยกฎหมายในลำดับชั้นเดียวกันหรือโดยกฎหมายที่อยู่ในลำดับที่สูงกว่า การออกกฎเพื่อยกเลิกก็จะต้องเป็นไปตามเงื่อนไขทางรูปแบบแลละเนื้อหาของความชอบด้วยกฎหมายในการออกกฎด้วยเช่นกัน
3) การอ้างอิงบทกฎหมายที่เป็นฐานแห่งอำนาจ
กรณีที่การออกกฎนั้นเป็นการจำกัดสิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ ระบบกฎหมายไทยกำหนดบังคับให้องค์กรที่ตรากฎจะต้องระบุบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ให้อำนาจ ในการตรากฎนั้นด้วย ฉะนั้น การระบุบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ให้อำนาจในการตรากฎดังกล่าวนี้ถือเป็นแบบของการตรากฎ หากมีการตรากฎที่มีเนื้อหาจำกัดสิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ โดยไม่อ้างอิงบทกฎหมายที่เป็นฐานแห่งอำนาจ ย่อมทำให้กฎนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย
2. เงื่อนไขทางเนื้อหาของความชอบด้วยกฎหมายในการตรากฎ
1) การดำรงอยู่ของบทกฎหมายที่เป็นฐานแห่งอำนาจในการออกกฎ
การพิจารณาว่ากฎชอบด้วยกฎหมายระดับพระราชบัญญัติหรือไม่นั้น จะต้องตรวจสอบว่ากฎดังกล่าวตั้งอยู่บนฐานของกฎหมายแม่บทที่ให้อำนาจในการออกกฎหรือไม่ และจะต้องพิจารณาต่อไปด้วยว่า กฎหมายแม่บทที่เป็นฐานแห่งอำนาจในการออกกฎนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่
2) ความถูกต้องของการใช้ดุลพินิจ
กรณีที่กฎหมายแม่บทให้อำนาจดุลพินิจแก่ฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครองในการออกกฎ องค์กรที่ทรงอำนาจในการออกกฎนั้นย่อมต้องใช้ดุลพินิจให้อยู่ในกรอบของกฎหมายแม่บท สำหรับการใช้ดุลพินิจในการออกกฎที่ไม่ชอบด้วยวัตถุประสงค์ของกฎหมายแม่บท หรือใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ หรือชั่งน้ำหนักผิดพลาดอย่างชัดแจ้งย่อมส่งผลให้กฎนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย
บรรณานุกรม
ชาญชัย แสวงศักดิ์ คำอธิบายกฎหมายปกครอง กรุงเทพมหานคร สำนักพิมพ์วิญญูชน พิมพ์ครั้งที่ 18 2555
ชัยวัฒน์ วงศ์วัฒนศานต์ กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง กรุงเทพฯ สำนักพิมพ์จิรรัชการพิมพ์ 2540
ประยูร กาญจนดุล คำบรรยายกฎหมายปกครอง กรุงเทพมหานคร สำนักพิมพ์จุฬาลงกรมหาวิทยาลัย 2538
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550
วรเจตน์ ภาคีรัตน์ กฎหมายปกครอง ภาคทั่วไป กรุงเทพมหานคร สำนักพิมพ์นิติราษฎร์ พิมพ์ครั้งที่ 1 2554
สมยศ เชื้อไทย คำอธิบายวิชา กฎหมายแพ่ง : หลักทั่วไป
สิทธิกร ศักดิ์แสง การศึกษาแนวใหม่ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป กรุงเทพมหานคร สำนักพิมพ์นิติธรรม พิมพ์ครั้งที่ 2 2553
สมคิด เลิศไพฑูรย์ รายงานวิจัยพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ เสนอต่อคณะกรรมการพัฒนาประชาธิปไตย (คพป) กรุงเทพมหานคร สำนักกองทุนสนับสนุนการวิจัย (สกว) 2538

แนวคิดว่าด้วยการตรากฎ
“กฎ” หรือที่เรียกกันในทางวิชาการว่า “กฎหมายลำดับรอง” กฎเป็นกฎหมายที่ออกโดยอาศัยกฎหมายแม่บท เพื่อกำหนดหลักเกณฑ์ เงื่อนไข วิธีการ รายละเอียดต่างๆ ตามที่กฎหมายแม่บทให้อำนาจไว้ ทั้งนี้เนื่องจากกฎหมายแม่บทไม่อาจกำหนดหลักเกณฑ์ เงื่อนไข วิธีการ รายละเอียดต่างๆ ได้ ด้วยเหตุผล เช่น ต้องการลดภาระในการกำหนดรายละเอียดในกฎหมายแม่บท รวมถึงต้องความยืดหยุ่นสามารถแก้ไขเพิ่มเติมได้ง่ายตามสถานการณ์ที่เปลี่ยนแปลงไป ตลอดจนต้องการให้อำนาจฝ่ายปกครองกระทำกิจกรรมหรือปฏิบัติการให้สัมฤทธิ์ผลตามกฎหมายแม่บท อย่างไรก็ตาม กฎหรือกฎหมายลำดับรองนี้อาจมีผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้เช่นกัน
ในหัวข้อนี้จึงจำเป็นต้องทำการศึกษาและทำความเข้าใจถึงการตรากฎ โดยผู้เขียนเสนอเป็นลำดับ ได้แก่ (1) ความหมายของกฎ (2) ลักษณะสำคัญของกฎ (3) ประเภทของกฎ (4) เหตุผลในการมีกฎหมายลำดับรอง (5) หลักเกณฑ์การตรากฎ และ (6) หลักความชอบด้วยกฎหมายของการตรากฎ ดังต่อไปนี้
ความหมายของกฎ
กฎ หมายถึง บรรทัดฐานต่างๆ ในทางกฎหมายที่ได้รับการบัญญัติขึ้นในลักษณะที่เป็นนามธรรม (abstract) และใช้บังคับเป็นการทั่วไป (general) โดยองค์กรของรัฐที่ใช้อำนาจในลักษณะที่เป็นอำนาจบริหาร หรือโดยนิติบุคคลทางกฎหมายมหาชนที่มีอำนาจปกครองตนเอง เพื่อกำหนดกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการจัดการปกครองของรัฐ ทั้งนี้ไม่หมายความรวมถึงการตราพระราชกำหนด
เมื่อพิจารณาจากหลักเกณฑ์ข้างต้นประกอบลำดับชั้นของบ่อเกิดของกฎหมายแล้ว อาจกล่าวได้ว่า กฎ คือ กฎหมายบริหารบัญญัติ เช่น พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ระเบียบอธิบดี ฯลฯ บางครั้งเราเรียกกฎหมายกลุ่มนี้ว่า กฎหมายลำดับรอง และ กฎหมายองค์การบัญญัติ เช่น เทศบัญญัติ ข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร ฯลฯ เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบกับกฎหมายตามแบบพิธีแล้ว จะเห็นได้ว่า กฎ เป็นกฎหมายที่ได้รับการบัญญัติขึ้นโดยอาศัยอำนาจทางบริหารที่เป็นอำนาจปกครองโดยบรรดาองค์กรฝ่ายปกครองทั้งหลาย ในขณะที่กฎหมายตามแบบพิธีซึ่งได้แก่ บรรดาพระราชบัญญัติต่างๆ ที่เราอาจเรียกว่า กฎหมายนิติบัญญัตินั้น เป็นกฎหมายที่ได้รับการตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ (หรือถ้าจะกล่าวให้ถูกต้องในแง่รูปแบบ คือ กฎหมายที่ได้รับการตราขึ้นโดยพระมหากษัตริย์โดยคำแนะนำและความยินยอมของรัฐสภา) ดังนั้น ความแตกต่างระหว่างพระราชบัญญัติกับกฎ จึงอยู่ที่องค์กรที่ตรากฎหมายหรือที่บัญญัติกฎนั้นขึ้น
พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการฝ่ายปกครอง พ.ศ.2539 มาตรา 5 และพระราชบัญญัติ จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 3 ได้นิยามความหมายของกฎไว้เหมือนกันว่า “กฎ” หมายถึง พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติทั้งถิ่น ระเบียบ ข้อบังคับ หรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใด หรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ” จะเห็นได้ว่ากฎหมายทั้งสองฉบับให้นิยามความหมายของกฎ โดยยกตัวอย่างชนิดของกฎขึ้นกล่าวนำว่า “...พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติทั้งถิ่น...”นั้นแสดงให้เห็นว่า กฎ เป็นกฎหมาย หรือบรรทัดฐานทางกฎหมายที่เป็นการแสดงเจตนาในทางมหาชนฝ่ายเดียว กำหนดสิทธิหน้าที่ให้แก่ผู้อยู่ภายใต้บังคับของกฎ ในส่วนท้ายที่กล่าวว่า “โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใด หรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ” แสดงให้เห็นถึงลักษณะที่เป็นการใช้บังคับทั่วไปของกฎ ฉะนั้น กฎ จึงมีลักษณะเป็นการกำหนดกฎเกณฑ์ในลักษณะเป็นนามธรรม เพื่อให้ใช้บังคับครอบคลุมข้อเท็จจริงจำนวนมาก
การที่ระบบกฎหมายยอมให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจในการออกกฎเกณฑ์ในลักษณะเป็นนามธรรมใช้บังคับเป็นการทั่วไปดังกล่าว ก็เพื่อลดภาระของฝ่ายนิติบัญญัติในการบัญญัติกฎหมายในรายละเอียด โดยปล่อยให้ฝ่ายปกครองออกกฎกำหนดรายละเอียดให้สอดคล้องกับสภาพของเรื่องหรือพื้นที่ ให้รับกับความเปลี่ยนแปลงต่างๆ และให้มีความยืดหยุ่น อย่างไรก็ตาม ระบบกฎหมายจะต้องกำหนดให้การคุ้มครองสิทธิของบุคคล ซึ่งได้รับผลกระทบจากการกระทำได้ง่ายกว่าการคุ้มครองสิทธิของบุคคลที่ได้รับผลกระทบจากกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติด้วย เนื่องจากในระบอบประชาธิปไตย สำหรับองค์กรฝ่ายปกครองย่อมมีความชอบธรรมในการบัญญัติกฎเกณฑ์ขึ้นใช้บังคับแก่ราษฎรต่ำกว่าความชอบธรรมขององค์กรนิติบัญญัติ ซึ่งได้รับการเลือกตั้งโดยตรงจากประชาชน
ลักษณะสำคัญของกฎ
กฎมีลักษณะสำคัญ 2 ประการดังนี้
1) บุคคลที่ถูกบังคับให้กระทำการ ถูกห้ามมิให้กระทำการ หรือได้รับอนุญาตให้กระทำการต้องเป็นบุคคลที่ถูกนิยามไว้เป็นประเภท เช่น ผู้เยาว์ คนต่างด้าว ข้าราชการพลเรือนสามัญ เป็นต้น ดังนั้น จึงไม่อาจทราบจำนวนที่แน่นอนของบุคคลที่อยู่ภายใต้บังคับของข้อความที่บังคับให้กระทำการ ห้ามมิให้กระทำการ หรืออนุญาตให้กระทำการได้
2) กรณีบุคคลซึ่งถูกนิยามไว้เป็นประเภทจะถูกบังคับให้กระทำการ ห้ามมิให้กระทำการ หรืออนุญาตให้กระทำการ ต้องเป็นกรณีที่ถูกกำหนดไว้อย่างเป็นนามธรรม (abstract) เช่น บังคับให้กระทำการทุกครั้งที่มีกรณีตามที่กำหนดไว้เกิดขึ้น หรือได้รับอนุญาตให้กระทำทุกสิ้นเดือน เป็นต้น เช่น ห้ามมิให้ผู้ใดสูบบุหรี่บนรถประทำทาง ผู้ขับขี่รถยนต์ต้องคาดเข็มขัดนิรภัย ข้าราชการ กรม กองต้องแต่เครื่องแบบมาทำงานทุกวันจันทร์ เป็นต้น
ประเภทของกฎ
กฎอาจแยกออกได้เป็น 2 ประเภท คือ
1) กฎโดยสภาพ
กฎโดยสภาพ เป็นหลักเกณฑ์ที่กำหนดว่า ถ้ามีข้อเท็จจริงใดเกิดขึ้นตรงตามที่กำหนดแล้วก็จะมีผลทางกฎหมายเกิดขึ้นตามที่กฎได้กำหนดไว้ ฉะนั้น ลักษณะของกฎจึงเป็นการวางหลักทั่วไป (abstract) และใช้บังคับกับเหตุการณ์ในอนาคตหากจะเกิดมีขึ้น แต่ถ้าไม่มีเหตุการณ์ใดเกิดขึ้น กฎนั้นก็ไม่อาจสร้างผลให้เกิดขึ้นได้เลย กล่าวคือ หากมีที่ใช้ก็จะเกิดผลแต่หากไม่ใช้ก็ไม่มีอะไรเลย ในขณะที่มีกฎจึงไม่ก่อให้เกิดสิทธิหน้าที่ใดๆ ก่อนที่เหตุการณ์จะสมบูรณ์ตามกฎ

2) กฎโดยสมมติ
กฎโดยสมมติ โดยสภาพไม่เป็นกฎตามทฤษฎี แต่ถือกันว่าเป็นกฎเพื่อให้เกิดผลในทางกฎหมายที่ให้องค์กรทางปกครองสามารถออกกฎได้ กฎประเภทนี้จะมีการบังคับผลในทันทีที่ออกโดยอาจใช้กับข้อเท็จจริงในปัจจุบันหรือย้อนหลังลงไปก็ได้ กรณีนี้มีผลทางกฎหมายที่มีสภาพแน่นอนแล้ว (concrete)
กฎจะต้องมีการประกาศเสมอ ทั้งนี้ เพราะกฎจะใช้บังคับเป็นการทั่วไปซึ่งข้อเท็จจริงจะเกิดแก่ผู้ใดก็ได้ ทั้งนี้ ตามหลักความเป็นธรรมในการได้รู้ล่วงหน้า (fair warning) บุคคลจะได้เตรียมตัวที่จะปฏิบัติตามกฎ หรือไม่ฝ่าฝืนกฎ เมื่อกฎโดยสภาพต้องประกาศ แต่โดยที่การใช้ต้องสัมพันธ์กัน กฎโดยสมมติจึงต้องประกาศด้วยเพราะต้องใช้คู่กัน จะได้ทราบว่าบทบัญญัติใดเป็นหลักและบทบัญญัติใดยกเว้นหรือเปลี่ยนแปลงบทบัญญัติใด
โดยหลักเป็นที่เข้าใจตรงกันว่า การบัญญัติกฎหมายเป็นเรื่องของรัฐสภา แต่ในทางความเป็นจริงนอกจากการออกกฎหมายของรัฐสภาแล้ว ยังมีกฎหมายลำดับรองจำนวนมากที่ออกโดยองค์กรทางปกครอง ซึ่งมีเนื้อหาสาระในการบังคับใช้กฎหมายมากมายกว่ากฎหมายที่ออกโดยรัฐสภาเสียอีก นอกจากนี้ยังมีการมอบอำนาจให้องค์กรอื่นออกกฎหมายลำดับรองได้ด้วย เช่น การให้อำนาจประธานศาลฎีกาออกข้อกำหนดโดยความเห็นชอบที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา เพื่อกำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการไกล่เกลี่ยของศาล การแต่งตั้งผู้ประนอม รวมทั้งอำนาจหน้าที่ของผู้ประนีประนอม ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 20 ทวิวรรคสาม
เหตุผลในการมีกฎหมายลำดับรอง
เหตุผลในการออกกฎหมายลำดับรองมีดังนี้
1) ภาระของรัฐสภา
ภาระของรัฐสภา นอกจากงานร่างกฎหมายแล้ว รัฐสภายังมีงานควบคุมการบริหารราชการ การงบประมาณ และการสอดส่องดูแลทุกข์สุขของราษฎร โดยมีรายละเอียดและขอบเขตกว้างขวางมาก รัฐสภาจึงไม่อาจกระทำได้ทั้งหมดจึงเลือกกระทำในสิ่งที่สำคัญ การที่รัฐสภาจะพิจารณาจัดทำกฎหมายทั้งหมดจึงเป็นไปไม่ได้ และจำต้องมอบอำนาจให้องค์กรที่เกี่ยวข้องไปออกกฎหมายลำดับรอง
2) ปัญหาทางเทคนิค
ปัญหาทางเทคนิค สืบเนื่องจากกฎหมายใช้บังคับในหลายเรื่องและบางเรื่องเป็นปัญหาทางเทคนิคเฉพาะด้านสูงเกินกว่านักกฎหมายทั่วไปจะเข้าใจได้ การกำหนดรายละเอียดทางเทคนิคมาพิจารณาในรัฐสภาทำให้เสียเวลามากในการทำความเข้าใจและในหลายกรณีก็เกินกว่าที่จะเข้าใจได้เพราะมีความเป็นเทคนิคมากเกินไป เช่น ยาประเภทใดเป็นยาอันตราย
3) ความยืดหยุ่นของกฎหมาย
ความยืดหยุ่นของกฎหมายกฎหมาย หากกำหนดไว้ตายตัวเกินไปก็จะแข็งกระด้าง ไม่อาจผันแปรตามความจำเป็นได้ จะทำให้กฎหมายใช้บังคับได้ไม่ตรงตามความเป็นจริง ปกติการบัญญัติกฎหมายจะใช้ถ้อยคำที่ตีความได้อย่างกว้างเพื่อการพัฒนาต่อไปได้ เพื่อศาลจะได้ตีความประยุกต์ใช้ตามความเหมาะสมแก่สถานการณ์ แต่การพัฒนาเป็นรายคดีจะไม่ชัดเจนแก่คนทั่วไปนอกจากนักกฎหมายเฉพาะด้าน การออกกฎหมายลำดับรองกลับชัดเจนกว่าและสามารถบังคับใช้ได้ครอบคลุมสมบูรณ์กว่า

4) การดำเนินการในภาวะรีบด่วน
ภารกิจของรัฐบางประการหรือการดำเนินงานของรัฐบางอย่างต้องดำเนินการอย่างรวดเร็วโดยทันทีเพื่อแก้ไขสถานการณ์ ซึ่งจะเรียกประชุมรัฐสภาเพื่อออกกฎหมายไม่กระทำได้ทันสถานการณ์ ปัญหาจะมีตั้งแต่ร้ายแรงมากไปจนถึงปกติในทางเศรษฐกิจและสังคม จึงจำเป็นให้ฝ่ายปกครองออกกฎกำหนดมาตรการต่างๆ เพื่อแก้ไขปัญหาได้
หลักเกณฑ์การตรากฎ
1) ข้อจำกัดในการออกกฎ แม้ว่าไม่มีบทกฎหมายกำหนดขอบเขตของการตรากฎไว้อย่างแน่ชัด แต่ก็มิได้หมายความว่าสามารถออกกฎได้โดยไม่มีขอบเขตจำกัด ซึ่งของอำนาจในการออกกฎนั้นผูกติดอยู่กับหลักกฎหมายทั่วไป โดยมีข้อจำกัด ดังต่อไปนี้
(1) กฎที่เป็นบทบัญญัติที่ออกโดยฝ่ายบริหาร ตามหลักทั่วไปจะมีบทกำหนดโทษหรือจะเรียกเก็บภาษีไม่ได้ ทั้งนี้เพราะการออกบทบัญญัติที่จำกัดสิทธิและเสรีภาพ ย่อมต้องได้รับความเห็นชอบจากฝ่ายนิติบัญญัติเสียก่อน
(2) กฎที่เป็นบทบัญญัติที่ออกมาเพื่อกำหนดรายละเอียดตามพระราชบัญญัติอันเป็นกฎหมายแม่บท ย่อมจะถูกจำกัดขอบเขตอำนาจโดยพระราชบัญญัติหรือกฎหมายแม่บท ฉะนั้น กฎจะมีข้อความขัดแย้งหรือมีเนื้อหาเกินกว่าที่พระราชบัญญัติให้อำนาจไม่ได้ เพราะกฎออกโดยฝ่ายบริหารเป็นเพียงกฎหมายที่ออกมาเพื่อความสะดวกในการใช้พระราชบัญญัติหรือกฎหมายแม่บทเท่านั้น
(3) กฎที่ออกมาเพื่อวางระเบียบโดยไม่อาศัยอำนาจพระราชบัญญัติหรือกฎหมายแม่บทใดก็จะวางระเบียบในเรื่องที่อยู่ในขอบเขตอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติไม่ได้ ฉะนั้น การออกกฎจะต้องอ้างอิงกฎหมายแม่บทเสมอทุกกรณีหรืออาศัยอำนาจของกฎหมายแม่บทในการตราเสมอ
2) ฐานแห่งอำนาจในการออกกฎ แม้รัฐธรรมนูญไม่ได้บัญญัติกำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับฐานอำนาจในการออกกฎของฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครองไว้ แต่เป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่าฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครองจะมีอำนาจในการออกกฎก็ต่อเมื่อมีกฎหมายแม่บทให้อำนาจไว้ โดยทั่วไปกฎหมายแม่บทเป็นกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ เว้นแต่พระราชกำหนดซึ่งก็เป็นฐานอำนาจของฝ่ายปกครองได้ การออกกฎทุกชนิดต้องอ้างกฎหมายแม่บทระดับพระราชบัญญัติเป็นฐานอำนาจ จะอ้างรัฐธรรมนูญลอยๆ เป็นฐานอำนาจในการออกกฎไม่ได้ โดยกฎหมายแม่บทในระดับพระราชบัญญัติซึ่งเป็นฐานแห่งอำนาจในการออกกฎนั้น จำต้องกำหนดเนื้อหา วัตถุประสงค์ ตลอดจนขอบเขตแห่งอำนาจในการออกกฎไว้ด้วย การตรากฎหมายแม่บทระดับพระราชบัญญัติมอบอำนาจให้ฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครองไปกำหนดกฎเกณฑ์ต่างๆโดยเสรี (บางครั้งเรียกว่าเป็นการมอบเช็คเปล่า)นั้น ย่อมต้องถือว่าเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะขัดต่อหลักนิติรัฐ (หลักการแบ่งแยกอำนาจและหลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง) และขัดต่อหลักประชาธิปไตยระบบรัฐสภา (ความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยของฝ่ายปกครองในการกำหนดกฎเกณฑ์ขึ้นใช้บังคับเอง)

หลักความชอบด้วยกฎหมายของการตรากฎ
หลักความชอบด้วยกฎหมายของการตรากฎสามารถแบ่งออกได้เป็น เงื่อนไขทางรูปแบบของความชอบด้วยกฎหมายในการตรากฎ และเงื่อนไขทางเนื้อหาของความชอบด้วยกฎหมายในการตรากฎ
1) เงื่อนไขทางรูปแบบของความชอบด้วยกฎหมายในการตรากฎ
(1) องค์กรผู้ทรงอำนาจ
แม้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยไม่ได้กำหนดองค์กรผู้ทรงอำนาจในการออกกฎไว้ว่า องค์กรของรัฐองค์กรใดบ้างที่รัฐสภาจะตรากฎหมายมอบอำนาจให้ออกกฎได้ เฉพาะแต่การตราพระราชกฤษฎีกาเท่านั้น ที่กำหนดให้เป็นอำนาจของพระมหากษัตริย์ที่ทรงใช้ตามคำแนะนำของคณะรัฐมนตรี ส่วนการออกกฎในกรณีอื่น องค์กรใดจะเป็นองค์กรผู้ทรงอำนาจนั้น ย่อมขึ้นอยู่กับพระราชบัญญัติที่เป็นกฎหมายแม่บทนั้นเองจะกำหนดไว้ ผลจากการนี้ทำให้ระบบกฎหมายไทย ผู้ทรงอำนาจในการออกกฎจึงมีความหลากหลาย ตั้งแต่ รัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี รัฐมนตรีโดยลำพัง อธิบดี คณะกรรมการต่างๆ เป็นต้น
(2) กระบวนการและแบบ
ปัจจุบันระบบกฎหมายไทยยังไม่ได้ตรากฎหมายกำหนดกระบวนการตลอดจนขั้นตอนในการออกกฎไว้ อาจทำให้มีผู้สงสัยว่าพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 5 ว่า “วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง หมายความว่า การเตรียมการและการดำเนินการของเจ้าหน้าที่เพื่อจัดให้มีคำสั่งทางปกครองหรือกฎ และรวมถึงการดำเนินการใดๆ ในทางปกครองตามพระราชบัญญัตินี้” ซึ่งน่าจะทำให้เข้าใจไปได้ว่าการตรากฎก็เป็น “วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง” อย่างหนึ่ง ซึ่งจะต้องตกอยู่ภายใต้บังคับพระราชบัญญัติดังกล่าวด้วย แต่เมื่อพิจารณาแล้วจะพบว่า ไม่มีบทบัญญัติใดๆ ในกฎหมาย ฉบับดังกล่าวนี้ที่เกี่ยวข้องกับกระบวนการตลอดจนขั้นตอนในการออกกฎ เนื้อหาส่วนใหญ่ล้วนแล้วแต่เป็นเรื่องของกระบวนการและขั้นตอนในการทำคำสั่งทางปกครอง ฉะนั้น อาจสรุปได้ว่า พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 นั้น ไม่ใช้บังคับกับการออกกฎ ดังนั้น แบบพิธี กระบวนการ และขั้นตอนในการออกกฎจึงเป็นไปตามกฎหมายระดับพระราชบัญญัติซึ่งเป็นกฎหมายแม่บทในการออกกฎ รวมถึงกฎเกณฑ์ในทางรัฐธรรมนูญในเรื่องใดเรื่องหนึ่งโดยเฉพาะ
การยกเลิกกฎจะต้องกระทำโดยกฎหมายในลำดับชั้นเดียวกันหรือโดยกฎหมายที่อยู่ในลำดับที่สูงกว่า การออกกฎเพื่อยกเลิกก็จะต้องเป็นไปตามเงื่อนไขทางรูปแบบแลละเนื้อหาของความชอบด้วยกฎหมายในการออกกฎด้วยเช่นกัน
(3) การอ้างอิงบทกฎหมายที่เป็นฐานแห่งอำนาจ
กรณีที่การออกกฎนั้นเป็นการจำกัดสิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ ระบบกฎหมายไทยกำหนดบังคับให้องค์กรที่ตรากฎจะต้องระบุบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ให้อำนาจ ในการตรากฎนั้นด้วย ฉะนั้น การระบุบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ให้อำนาจในการตรากฎดังกล่าวนี้ถือเป็นแบบของการตรากฎ หากมีการตรากฎที่มีเนื้อหาจำกัดสิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ โดยไม่อ้างอิงบทกฎหมายที่เป็นฐานแห่งอำนาจ ย่อมทำให้กฎนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย
2) เงื่อนไขทางเนื้อหาของความชอบด้วยกฎหมายในการตรากฎ
(1) การดำรงอยู่ของบทกฎหมายที่เป็นฐานแห่งอำนาจในการออกกฎ
การพิจารณาว่ากฎชอบด้วยกฎหมายระดับพระราชบัญญัติหรือไม่นั้น จะต้องตรวจสอบว่ากฎดังกล่าวตั้งอยู่บนฐานของกฎหมายแม่บทที่ให้อำนาจในการออกกฎหรือไม่ และจะต้องพิจารณาต่อไปด้วยว่า กฎหมายแม่บทที่เป็นฐานแห่งอำนาจในการออกกฎนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่
(2) ความถูกต้องของการใช้ดุลพินิจ
กรณีที่กฎหมายแม่บทให้อำนาจดุลพินิจแก่ฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครองในการออกกฎ องค์กรที่ทรงอำนาจในการออกกฎนั้นย่อมต้องใช้ดุลพินิจให้อยู่ในกรอบของกฎหมายแม่บท สำหรับการใช้ดุลพินิจในการออกกฎที่ไม่ชอบด้วยวัตถุประสงค์ของกฎหมายแม่บท หรือใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ หรือชั่งน้ำหนักผิดพลาดอย่างชัดแจ้งย่อมส่งผลให้กฎนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย