關於 ความสามารถ หมายถึง ，我們在網路上蒐集到這些相關的討論、資訊與評價

คำว่า Connection ในโลกธุรกิจ หมายถึง การรู้จักใครบางคนที่เขาสามารถให้สิ่งที่เป็นประโยชน์กับผู้ที่กำลังติดปัญหาหรือต้องการตัวช่วยพิเศษเพื่อให้บรรลุสิ่งที่ต้องการได้เหมือนมีพลังวิเศษบางอย่างที่ช่วยจัดการเรื่องยากให้เป็นเรื่องง่ายเหมือนเสกได้ เหมือนใบผ่านทางที่ช่วยให้ประตูที่ถูกปิดตายอยู่เปิดออกได้อย่างง่ายดายที่สุด
.
การทำธุรกิจ กับ Connection เป็นสิ่งที่ขาดกันไม่ได้เลย หลายๆ คนมีความสามารถหรือมีไอเดียเจ๋งๆ แต่กลับไม่ได้เกิด เพียงเพราะเจ้าของไอเดียนั้นขาด Connection ที่จะช่วยให้มันเกิดขึ้นจริง
.
แต่ก็ใช่ว่าแค่มี Connection แล้วจะรุ่งไปเสียทุกอย่าง เพราะความจริงแล้วมันเป็นเพียงตัวช่วยที่ทำให้คุณอยู่ในที่สว่างและมีคนมองเห็นมากขึ้น แทนที่จะเก่งอยู่ในมุมมืดเท่านั้นเอง
.
เพราะถ้าคุณไม่เจ๋งจริง Connection ก็ไม่อยากช่วยหรอก เพราะเขาก็กลัวเสียเครดิตเหมือนกัน
.
เพราะ Connection จะเกิดขึ้นจากการมีคนยอมรับใน “ความสามารถ” ของเรา จนเขาอยากให้โอกาสเราเติบโตในเส้นทางที่ต้องการได้ง่ายขึ้น เพราะไม่มี Connection คนไหน อยากช่วยคนที่ “ไม่เอาไหน” ให้ตัวเองต้อง “ขายหน้า” หรอก
.
เพราะฉะนั้น อย่าอ้างว่าจะสำเร็จได้ ต้องมี Connection ถ้ายังไม่คิดจะ “ลงมือทำ” อะไรเลย…
.
อย่างไรก็ตาม นอกเหนือจากความรู้และทักษะในตัวเราแล้ว Connection คือ สมบัติติดตัวที่มีค่าที่สุด ที่ใครก็เอาไปจากเราไม่ได้ และด้วยความที่มันของมีค่าก็จงรู้จักหวงรู้จักซ่อน Connection เอาไว้ให้ดี เราจะได้มีไอเท็มลับกับเขาบ้าง เพราะมันจะทำให้ดีลอะไรก็ได้เปรียบ
.
แม้ว่าใครจะเอาไปไม่ได้ แต่ Connection สามารถโดนทำลายได้ง่ายๆ เพียงชั่วข้ามคืน ฉะนั้น อย่าประมาท !!
.
ปกติ Connection จะหมายถึง เราซึ่งเป็นบุคคลที่ 1 รู้จักกับใครบางคนซึ่งเป็นบุคคลที่ 2 ซึ่งคนๆ นี้แหละที่สามารถช่วยให้ชีวิตเราง่ายขึ้น
.
แต่ก็มีบ่อยมากที่มีบุคคลที่ 3 รู้ว่าเรามี Connection และพยายามจะให้เราเป็นสะพานเชื่อมให้ ในกรณีนี้ต้องระวังให้มาก เพราะถ้าบุคคลที่ 2 กับบุคคที่ 3 เกิดมีปัญหากัน คนที่ “ซวย” ที่สุดจะเป็นเรา
.
การใช้ Connection ที่ดี คือการใช้น้อยครั้ง แต่มี impact สูง เพราะ Connection เป็นสิ่งที่มีได้ก็หมดได้ ที่สำคัญเขาเป็นมนุษย์ เบื่อได้ รำคานเป็น อย่าใช้มั่วซั่ว ฉะนั้น คิดทุกครั้งก่อนยกหูโทรหาใคร เพราะถ้า Connection รับสายแล้วเราไม่ชัดเจน มันจะเสียเวลา
.
เมื่อเกิดการ Connect กันแล้ว อย่าลืมขอบคุณ รายงานผลเป็นระยะ และตอบแทน Connection ที่ช่วยให้ชีวิตเราง่ายขึ้น ซึ่งคนกว่า 99 เปอร์เซ็นต์ พลาดข้อนี้
.
คือ พอได้ดั่งใจต้องการแล้วก็หายหัว บอกเลยว่าอย่าหาทำ เพราะผู้ Connect เราทุกคนย่อมอยากรู้ว่าได้ผลไหม ติดขัดอะไรหรือไม่ และรวมถึงเราไปทำอะไรให้เขาเสียชื่อเสียงหรือเปล่า
.
ตามปกติ Connection ที่ดีจะเกิดจากคนรุ่นเดียวกัน และ เป็นลักษณะผู้ใหญ่ Connect เราไปหารุ่นน้อง
.
Connection จะมีระดับที่แตกต่างกันไป ทั้งเบอร์ใหญ่และเบอร์เล็ก เราจึงต้องจัดหมวดหมู่ให้ถูกว่างานไหนควรโทรหาใคร
.
อย่าเอาเบอร์เล็กไปเล่นกับงานใหญ่ เพราะมันจะไม่ได้ผล และอย่าเอาเบอร์ใหญ่ไปเล่นกับงานเล็ก เพราะเราจะดูเป็นคนไม่มีสมอง จัดการเรื่องเล็กๆ แค่นี้เองไม่ได้ สุดท้ายเราจะเสียเบอร์ใหญ่ไปตลอดกาล เพราะเขาจะรู้สึกว่าเราทำให้เขาเปลืองตัว
.
ที่สำคัญ Connection ที่ดี คือ คนที่เราเคยเจอตัวเป็นๆ มาแล้วหลายครั้งจนเขารู้สึกมั่นใจในตัวเราระดับหนึ่ง และยังพบปะติดต่ออยู่เป็นระยะ ไม่ใช่แค่เคยเจอเคยคุยกันในงานเลี้ยงหรืองานสัมมนาไม่กี่ครั้งก็เรียกว่า Connection แบบนั้นเขาเรียกคนรู้จัก และ อย่าเรียกคนที่ 10 ปี ไม่เคยคุยกันสักคำ พอถึงเวลามีปัญหาดันโทรไปขอความช่วยเหลือ เพราะมันทุเรศ
.
Connection เป็นสิ่งที่ยิ่งให้ยิ่งได้ จงให้โดยไม่หวังผลตอบแทนเสมอ อย่าปฏิเสธจะช่วยเหลือใครเพียงเพราะเห็นมันเป็นเรื่องเล็กๆ เพราะเรื่องเล็กๆ ในสายตาเราอาจจะเป็นเรื่องใหญ่มากๆ ในสายตาของใครบางคน ณ ตอนนั้น
.
ช่วยใครได้ ให้ช่วยไปเลยอย่ารอ อย่าหาทำประเภทที่พอไม่เห็นผลประโยชน์ก็เมิน แต่พอเห็นใครดูท่าทางมีผลประโยชน์หน่อย ก็วิ่งเข้าหาพูดจาหวานใส่ เพื่อหวังจะได้ผลประโยชน์จากเขาฝ่ายเดียว
.
เพราะบ่อยครั้งคนที่เราคิดว่าไม่มีอะไรน่าสนใจ แต่วันหนึ่งกลับพา Connection ใหญ่ๆ มาหาเราได้อย่างไม่น่าเชื่อ
.
สรุปแล้ว Connection คือ การสะสมประสบการณ์ ผลงาน และบารมี ซึ่งทั้งหมดไม่สามารถสร้างขึ้นมาได้ในวันเดียว
.
ใครอยากมี Connection ต้องเอาตัวเองออกสู่สังคม เพราะ Connection ไม่เคยเดินไปหาใครถึงบ้าน
.
จง “ลงมือทำ” และ “สร้างผลงาน” ให้ประจักษ์ก่อน แล้ว Connection จะตามมาเอง ไม่ใช่ว่า วันๆ ไม่ทำอะไร เอาแต่บ่นอยู่คำเดียวว่า “ไม่มี Connection”
.
.
อ่านเรื่องราวการเริ่มต้นธุรกิจเเบบเข้มข้น ไม่มีน้ำเยอะ
ได้ที่...
.
หนังสือ วิชาธุรกิจ ที่ชีวิตจริงเป็นคนสอน
เขียนโดย ธรรศภาคย์ เลิศเศวตพงศ์
.
เป็นหนังสือเกี่ยวกับธุรกิจที่มีครบทุกอย่างที่ธุรกิจต้องมี อ่านเเล้วสามารถหยิบไปใช้ในธุรกิจจริงได้ทันที
.
ใครอ่านเล่มนี้จบเเล้ว รับรองเลยว่า ""เบสิกด้านธุรกิจ"" ของคุณจะเเน่นมากๆ ครับ"
.
พิเศษ สั่งซื้อวันนี้ ได้รับหนังสือพร้อมลายเซ็นต์ผู้เขียน มีจำนวนจำกัดเพียง 20 เล่มเท่านั้น !!

นิติวิธีทางกฎหมายเอกชน : ศึกษาแนวใหม่
สิทธิกร ศักดิ์แสง

กฎหมายเอกชน คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล 2 ฝ่าย โดยที่คู่กรณีทั้ง 2 ฝ่ายอยู่ในฐานะเท่าเทียมกันว่าด้วยนิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชน โดยมีวัตถุประสงค์หลักคือการดำเนินการเพื่อประโยชน์ส่วนตัวรวมถึงในกรณีที่หน่วยงานของรัฐ เจ้าหน้าที่ของรัฐที่มีนิติสัมพันธ์กับเอกชนที่มีฐานะเท่าเทียมกัน ดังนั้นนิติวิธีทางกฎหมายเอกชน คือกระบวนการคิดหรือวิธีคิดอย่างเป็นระบบในทางกฎหมายเอกชนที่มีหลักการคิดว่าด้วยความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลสองฝ่ายโดยที่คู่กรณีทั้งสองฝ่ายอยู่ในฐานะเท่าเทียมกัน ทั้งนี้เพื่อประโยชน์ส่วนตัวของเอกชนเอง แต่การแสดงเจตนาของบุคคลนั้นต้องอยู่บนพื้นฐานของหลักความเสมอภาคและนิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชนที่ต้องเกิดขึ้น โดยความสมัครใจภายใต้หลักเสรีภาพในการทำสัญญา ที่เรียกว่า “นิติกรรม”แต่ทั้งนี้เสรีภาพแห่งการแสดงเจตนานั้น ต้องกระทำภายใต้หลักสุจริตและต้องไม่เป็นการกระทำที่พ้นวิสัย ไม่ขัดกับหลักความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน ซึ่งนำไปสู่หลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาที่รัฐต้องออกกฎหมายรับรองบังคับให้ตามเจตนานั้น แต่อย่างไรก็ตามยังมีนิติวิธีกฎหมายเอกชนอีกประการหนึ่งของการเกิดนิติสัมพันธ์ที่ไม่ได้เกิดจากการแสดงเจตนาโดยสมัครใจในการสร้างนิติสัมพันธ์แต่กฎหมายกำหนดให้เกิดนิติสัมพันธ์ขึ้น คือ “นิติเหตุ”

ดังนั้นนิติวิธีทางกฎหายเอกชนผู้เขียนจะอธิบายถึง กระบวนการคิดในทางกฎหมายเอกชนที่เกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาด้วยความสมัครใจกับนิติสัมพันธ์ที่เกิดโดยผลของกฎหมาย แต่ทั้งนี้ทั้งคู่ที่เกิดนิติสัมพันธ์จะอยู่ในฐานะเท่าเทียมกัน ดังนี้

1.นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นด้วยความสมัครใจ
นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นด้วยความสมัครใจตามหลักกฎหมายเอกชน (Private Law) เป็นกฎหมายที่ว่าด้วยความเกี่ยวพันระหว่างเอกชนด้วยกัน (Inter cives) ทั้งนี้เพื่อวางข้อปฏิบัติในเรื่องความเกี่ยวพันและผลประโยชน์ได้เสียในระหว่างกันเองซึ่งหมายถึงความเท่าเทียมกันในระหว่างบุคคลที่มีความเกี่ยวพันกันนั้น และความผูกพันระหว่างบุคคลในทางกฎหมายเอกชนซึ่งก่อให้เกิดสิทธิและหน้าที่ในระหว่างเอกชนทั้งหลายที่ต้องบังคับตามบทบัญญัติของกฎหมาย โดยทั่วๆ ไปส่วนมากเป็นผลที่เกิดขึ้นจากการทำ “นิติกรรม” กฎหมายว่าด้วยนิติกรรมเป็นลักษณะสำคัญของกฎหมายแพ่ง ซึ่งจัดเป็นกฎหมายเอกชนและเปรียบเสมือนหัวใจของประมวลกฎหมายแพ่งและกฎหมายพาณิชย์ มีเรื่องนิติกรรมเกี่ยวข้องอยู่ ไม่โดยตรง ก็โดยอ้อม ทั้งยังเกี่ยวข้องกับชีวิตประจำวันของบุคคลอย่างมากในการก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ระหว่างกันเองในเรื่องต่างๆ ด้วย

1.1 เสรีภาพในการแสดงเจตนาและหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาในการสร้างนิติสัมพันธ์

เสรีภาพในการแสดงเจตนาและหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนา (Freedom of Contract and Autonomy of Will) คือ การกระทำของบุคคลที่ชอบด้วยกฎหมายและผู้กระทำมีความตั้งใจในการสร้างนิติสัมพันธ์มุ่งให้เกิดผลในทางกฎหมายแล้ว การกระทำนั้นเรียกว่า “นิติกรรม” (Juristic Act) ซึ่งการกระทำนั้นต้องเกิดจากการแสดงเจตนาของผู้กระทำ จึงเรียกได้ว่า “การแสดงเจตนาเป็นหัวใจของนิติกรรม” โดยลักษณะสำคัญของนิติกรรมคือเรื่องของหลักอิสระในทางแพ่ง เนื่องจากนิติกรรมเป็นอำนาจหรือเครื่องมือที่เอกชนสามารถสร้างความผูกพันเพื่อก่อสิทธิหน้าที่ได้ ตามความต้องการและกฎหมายจะรับรองและบังคับให้ตามการแสดงเจตนา ทั้งนี้ต้องเป็นไปตามกรอบที่กฎหมายกำหนด

1.1.1 วิวัฒนาการของการเกิดนิติสัมพันธ์ทางกฎหมายเอกชน

วิวัฒนาการการเกิดนิติสัมพันธ์ของกฎหมายเอกเอกชน เริ่มต้นจากวิวัฒนาการสมัยโบราณ สมัยโรมัน สมัยศตวรรษที่ 10-12 และสมัยศตวรรษที่16 – ปัจจุบัน ดังนี้

1.1.1.1 สมัยโบราณ

กฎหมายในนั้นเป็นของลึกลับศักดิ์สิทธิ์หากต้องการผลทางกฎหมายต้องทำ พิธีเชิงบวงสรวงขออำนาจความศักดิ์สิทธิ์ และถ้าทำไม่ถูกต้องกล่าวอ้างแบบพิธีผิดไปบ้างแม้แต่น้อย กิจการที่ทำไปก็ไร้ผลไม่สามารถบังคับตามกฎหมายได้ คล้ายกับว่าเป็นพิธีปลุกเสกอำนาจภูตผีปีศาจด้วยคาถาอาคม ตามความเชื่อ ความศรัทธานับถือผีสางเทวดาในการคุ้มครองดูแลคนในสังคม

1.1.1.2 สมัยโรมัน

ยุคนี้ยังไม่ปรากฏหลักเกณฑ์ เรื่อง เสรีภาพในการแสดงเจตนาและหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนา ในการก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ สมัยโรมันมีข้อคิดว่าเพียงแต่เจตนาความตกลงของบุคคลโดยลำพัง ไม่ก่อให้เกิดสิทธิเรียกร้องขึ้นได้ (ex nudo pacto non oritur actio) โดยมีความหมายในภาษาอังกฤษดังนี้ An action does not arise from a bare promise or agreement สัญญาสมัยโรมันถูกจำกัดทั้งรูปแบบรวมถึงสถานะของบุคคลคู่สัญญา โดยกฎหมายจะกำหนดความผูกพันของนิติกรรม ที่ก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ ในกรณีนี้ขออธิบายนิติกรรมที่ก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์เกี่ยวกับการทำสัญญา โดยสัญญาแต่ละประเภทนั้น คู่สัญญาจะตกลงนอกเหนือที่กฎหมายกำหนดไว้ไม่ได้ ในยุคนั้นสัญญาสามารถแบ่งได้ 3 ประเภท ดังนี้
1. สัญญาตามแบบพิธี (Formal contract) เป็นสัญญาที่ต้องทำตามรูปแบบทางวาจาหรือคำพูด (Verbis) จึงจะเกิดผลผูกพันกันตามสัญญา
2. สัญญาเกี่ยวกับทรัพย์ (Real contract) เป็นสัญญาที่มีความผูกพัน ต่อตัวทรัพย์ซึ่งสัญญาจะเกิดขึ้นได้เพราะได้รับสิ่งของ ทรัพย์สินหรือเงินจากอีกฝ่ายและเมื่อได้รับแล้ว ก็ต้องคืนให้ ดังนั้นการส่งมอบทรัพย์จึงเป็นสาระสำคัญของการเกิดสัญญา เช่น สัญญายืมใช้สินเปลือง สัญญายืมใช้คงรูป สัญญาฝากทรัพย์ และสัญญาค้ำประกันด้วยทรัพย์ เป็นต้น
3. สัญญาเกิดจากการยินยอมกัน (Consensual contract) เป็นสัญญาที่ไม่มีแบบพิธีแต่เกิดจากข้อตกลงระหว่างกัน โดยอาจทำข้อตกลงเป็นลายลักษณ์อักษร เช่น สัญญาซื้อขาย สัญญาเช่า เป็นต้น

1.1.1.3 สมัยศตวรรษที่ 10-12
ยุคนี้เปลี่ยนแปลงจากแบบพิธีที่เคร่งครัดตายตัวมาเป็นการทำสัญญาที่เกิดจากความสมัครใจและความซื่อสัตย์ของบุคคล ดังนี้
1. สัญญาที่ทำกันระหว่างพ่อค้า คือ อิทธิพลในการต่อรอง (Bargain) ผลประโยชน์ของพ่อค้า ประเพณีทางการค้านี้กลายมาเป็นกฎหมาย Mercantile law เช่น การใช้ตั๋วเงินเพื่อชำระราคาสินค้า เป็นต้น
2. สัญญาของพวกขุนนาง เกิดจากแนวความคิด สัญญาต้องเกิดจากพื้นฐานของความซื่อสัตย์สุจริต (Good faith) และการรักษาคำมั่นสัญญา ซึ่งเป็นกำเนิดของหลักสุจริตในกฎหมายแพ่งที่ใช้มาจนถึงปัจจุบัน
3. อิทธิพลของ Cannon law ของศาสนาคริสต์ จากหลักคำสอนทางศาสนาที่ให้ความสำคัญต่อการทำสัญญาที่ถูกต้องไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดีงาม (Good moral) ทำให้เกิดหลักกฎหมายแพ่งเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน

1.1.1.4 สมัยศตวรรษที่ 16 - ปัจจุบัน
ยุคนี้สังคมมีการเปลี่ยนแปลงและซับซ้อนขึ้น หลักเกณฑ์กติกาของการอยู่ร่วมกันซึ่งรวมถึงกฎหมายก็ต้องพัฒนาตามไปด้วยเช่นกัน ก่อนยุคประชาธิปไตยในราวศตวรรษที่ 16 มีการกล่าวเปรียบเทียบในวงกฎหมายว่า ข่มวัวด้วยเขา ข่มคนด้วยคำพูด หมายถึง คำพูดหรือการแสดงเจตนาเป็นเครื่องผูกมัดให้คนปฏิบัติตามสัญญาได้ดีที่สุด หรือคำกล่าวตามกฎหมายตราสามดวงของไทยว่า พลั้งปากเสียสิน พลั้งตีนตกต้นไม้ ก็มีความหมายเป็นอย่างเดียวกัน จะเห็นได้ว่ากฎหมายจากที่เคยมองว่าเป็นสิ่งลึกลับศักดิ์สิทธิ์และอยู่เหนือคนกลับต้องใช้เพื่อเป็นประโยชน์ตามความจำเป็นและความต้องการของคน จึงเกิดมีหลักที่เรียก ว่าเสรีภาพของเจตนาขึ้น หมายความว่า เมื่อเอกชนมีเจตนาต้องการให้เกิดผลอย่างไร กฎหมายต้องยอมรับและบังคับให้ ตราบเท่าที่ไม่ขัดต่อประโยชน์ของส่วนรวมโดยทั่วไป เป็นการแสดงให้เห็นถึงความศักดิ์สิทธิ์ของเจตนา แต่ทั้งนี้ต้องอยู่ภายใต้กรอบของกฎหมาย ดังนั้นเมื่อการแสดงเจตนาทำนิติกรรมนั้นได้ทำถูกต้องตามกฎหมายแล้ว ย่อมเป็นกฎหมายอยู่ในตัว
ต่อมาเมื่อเข้าสู่ยุคประชาธิปไตยในราวศตวรรษที่ 17-19 แนวคิดการทำสัญญา ได้รับอิทธิพลจากหลักการประชาธิปไตยเรื่องความเสมอภาค สิทธิและเสรีภาพ อีกทั้งได้รับอิทธิพลแนวคิด ของสำนักกฎหมายธรรมชาติ (Natural law) ที่ให้ความสำคัญต่อการแสดงเจตนาของบุคคลในการทำสัญญาอยู่เหนือสิ่งอื่นใด ทำให้การทำสัญญายุคนี้อยู่บนหลักเสรีภาพในการแสดงเจตนาและหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนา (Freedom of Contract and Autonomy of Will)

1.1.2. นิติสัมพันธ์ทางกฎหมายเอกชน

นิติสัมพันธ์ทางกฎหมายเอกชนนั้นมีเครื่องมือในการสร้างความผูกพันเพื่อก่อให้เกิดสิทธิหน้าที่ระหว่างเอกชนด้วยกันเอง เครื่องมือนั้นก็คือ “นิติกรรม” โดยนิติกรรมนั้นอาศัยเจตนาของบุคคล มุ่งผลในทางกฎหมายเป็นปัจจัย และกฎหมายบังคับตามเจตนาของบุคคล กล่าวคือ เป็นเรื่องที่บุคคลแสดงเจตนา ทำการอย่างใดลงไป โดยมุ่งผลจะให้เกิดสิทธิและหน้าที่บังคับกันได้ตามกฎหมาย หากได้ทำไปภายในขอบเขตที่กฎหมายกำหนดไว้แล้ว กฎหมายจะยอมรับบังคับบัญชาให้เกิดสิทธิและหน้าที่เป็นไปตามเจตนาความต้องการของบุคคลทุกประการ เพราะเหตุที่กฎหมายจะยอมรับบังคับบัญชาให้เป็นไปตามเจตนาของบุคคลนี้ จึงได้ชื่อว่าเป็นเรื่อง “ความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาในการสร้างนิติสัมพันธ์” โดยที่การแสดงเจตนาซึ่งเป็นหัวใจของ นิติกรรมจะเกิดความความศักดิ์สิทธิ์ได้นั้น การแสดงเจตนาต้องอยู่ภายใต้หลักเสรีภาพในการแสดงเจตนาและหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนา (Freedom of Contract and Autonomy of Will) ซึ่งเป็นหลักสำคัญของการแสดงเจตนา

หลักเสรีภาพในการแสดงเจตนาหรือเสรีภาพในการทำสัญญาซึ่งถือเป็นส่วนหนึ่งของการทำนิติกรรมของเอกชน คือ หลักที่ซ้อนอยู่ในหลักอิสระในทางแพ่งที่ให้ปัจเจกชนสามารถใช้เสรีภาพของตนกำหนดขอบเขตในทางกฎหมาย ไม่ว่าจะกับบุคคลใด โดยวิธีใด รวมถึงต้องการให้มีเนื้อหาอย่างไรก็ทำได้ อีกทั้งสามารถจำกัดเสรีภาพของตนเองในอนาคตได้ด้วย หลักเสรีภาพในการแสดงเจตนาเกิดจากแนวคิด ทางเศรษฐกิจแบบเสรีนิยม ในศตวรรษที่ 18 ที่เน้นเสรีภาพของมนุษย์ โดย Adam Smith กล่าวไว้ในงานเขียนชื่อ The Wealth of Nations ว่า “บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการทำสัญญาอย่างไรก็ได้ ซึ่งตนเห็นว่าเป็นประโยชน์แก่ตนมากที่สุด” แนวคิดนี้เป็นการยอมรับว่าบุคคลมีเสรีภาพในการแสดงเจตนาเพื่อเป็นการก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ระหว่างบุคคลขึ้นและเสรีภาพในการแสดงเจตนาของบุคคลควรจะถูกจำกัดโดยความสมัครใจของบุคคลเท่านั้น รัฐจะเข้าไปแทรกแซงการแสดงเจตนาของบุคคลไม่ได้ แต่รัฐต้องออกกฎหมายรับรองบังคับให้ตามเจตนานั้น ซึ่งนำไปสู่หลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนา เจตนามีความศักดิ์สิทธิ์เป็นหลักพื้นฐานของเสรีภาพตามธรรมชาติของมนุษย์ โดยยืนยันหลักที่ว่ารัฐจะต้องรับรู้สิทธิส่วนบุคคลให้มากที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้ รัฐจะต้องรับรองเสรีภาพส่วนบุคคลซึ่งมนุษย์ทุกคนมีอยู่ตามธรรมชาติ รัฐต้องไม่ทำลายสิทธิพื้นฐานของบุคคล บุคคลทุกคนมีเสรีภาพ เว้นแต่ในบางเรื่องที่เป็นกรณีสมควรจึงจะมีข้อจำกัดเสรีภาพได้ นอกจากนี้แล้วเสรีภาพของบุคคลจะถูกจำกัดลงได้ก็ด้วยใจสมัครของบุคคลเองเท่านั้น ดังนั้นเจตนาของบุคคลจึงมีความศักดิ์สิทธิ์และอิสระ บุคคลจะไม่ถูกผูกพันในหนี้ใดที่เขาไม่ได้ตกลงยินยอม และในทางกลับกัน หนี้ที่เกิดขึ้นจากเจตนาของบุคคลนี้จะผูกมัดบังคับแก่ผู้ที่ตกลงนั้น
เสรีภาพในการแสดงเจตนาทำนิติกรรมใดๆ นั้นมิใช่อำนาจเด็ดขาดปราศจากขอบเขต แต่ต้องกระทำภายในกรอบที่กฎหมายกำหนด เพื่อป้องกันประโยชน์ของส่วนรวมและเพื่อความยุติธรรมระหว่างเอกชนกันเองด้วย ซึ่งหากการแสดงเจตนานั้นขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนเป็นส่วนรวมแล้ว หลักอิสระในทางแพ่งย่อมถูกกำจัดไปด้วยหลักความปลอดภัยของประชาชนเป็นกฎหมายสูงสุด (Salus populi est suprema lex) ซึ่งมีความหมายในภาษาอังกฤษว่า “The safety of the people is the supreme law” และด้วยเหตุนี้นักนิยมเสรีภาพของการแสดงเจตนาจึงตั้งหลักกลับกันว่า สิ่งใดกฎหมายไม่ห้ามย่อมทำได้ทุกอย่าง (Tout ce qui n’ est pas defend par la loi est permis) แสดงให้เห็นว่าขอบเขตเรื่องการแสดงเจตนานั้นต้องพิจารณาว่ามีสิ่งใดที่ต้องห้ามตามกฎหมายบ้าง ถ้าไม่ต้องด้วยข้อจำกัดตามกฎหมายอย่างหนึ่งอย่างใดแล้ว เจตนาของบุคคลในการทำนิติกรรมย่อมมีผลบังคับกันได้โดยเต็มที่

1.1.3. นิติสัมพันธ์ทางกฎหมายเอกชนตามกฎหมายไทย

นิติกรรมซึ่งเป็นเครื่องมือสำหรับจะทำให้เกิดความเคลื่อนไหวในสิทธินั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ซึ่งถือเป็นกฎหมายเอกชนของไทยได้เดินตามหลักกฎหมายระบบซิวิลลอว์ (Civil Law) ใน มาตรา 149 ดังนี้ “นิติกรรม หมายความว่า การใดๆ อันทำลงโดยชอบด้วยกฎหมายและด้วยใจสมัคร มุ่งโดยตรงต่อ การผูกนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล เพื่อจะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน หรือระงับซึ่งสิทธิ” ซึ่งเมื่อพิจารณาศึกษาถึงนิติกรรม ตามมาตรา 149 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ แยกวิเคราะห์ศัพท์ได้ดังต่อไปนี้

1.1.3.1 การกระทำแสดงเจตนา

นิติกรรมคือการกระทำใดๆ ที่บุคคลกระทำลง หมายความถึงการกระทำอันแสดงเจตนาที่จะผูกนิติสัมพันธ์ การใช้นิติกรรมเป็นเครื่องมือสร้างผลในกฎหมาย จึงกำหนดว่าจะต้องได้กระทำอย่างใดอย่างหนึ่งซึ่งจะเป็นโดยกิริยาวาจาหรือคำพูดขีดเขียนไว้ ซึ่งหากเพียงแต่นิ่งคิดไว้ในใจ ไม่อาจเป็นนิติกรรมได้ เช่นหากต้องการทำพินัยกรรมก็ต้องขีดเขียนจัดทำขึ้นเป็นเครื่องหมายแสดงถึงเจตนา หรือหากกรณีต้องการทำสัญญาก็ต้องแสดงเจตนาทำคำเสนอคำสนองขึ้นระหว่างกัน

คำว่า “กระทำ” มีความหมายได้กว้าง ซึ่งการแสดงเจตนาทำนิติกรรม หมายความรวมถึงการกระทำอย่างอื่นใดที่ทำลงพอจะเป็นเครื่องหมายแสดงเจตนาได้ ก็นับว่าเป็นการแสดงเจตนา ทำนิติกรรมได้เช่นกัน โดยปกติการทำนิติกรรมย่อมกระทำลงด้วยกิริยาวาจาหรือด้วยลายลักษณ์อักษร เป็นการแสดงออกถึงเจตนาอย่างใดอย่างหนึ่ง การนิ่งหรืองดเว้นไม่กระทำ ไม่ถือเป็นการแสดงเจตนา ทำนิติกรรม แต่การนิ่งในพฤติการณ์พิเศษบางอย่างที่ควรจะบอกกล่าวออกมา อาจถือว่าเป็นการแสดงเจตนาทำนิติกรรมได้ เช่น ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 570 “เมื่อสิ้นกำหนดเวลาเช่าซึ่งได้ตกลงกันไว้นั้นถ้าผู้เช่ายังคงครองทรัพย์สินอยู่ และผู้ให้เช่ารู้ความนั้นแล้ว ไม่ทักท้วง ให้ถือว่าคู่สัญญาเป็นอันได้ทำสัญญาใหม่ต่อไปไม่มีกำหนดเวลา”

1.1.3.2 การกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย

การที่บุคคลได้กระทำลงต้องเป็นการที่ชอบด้วยกฎหมาย ข้อความนี้แสดงถึงขอบเขตจำกัดในความศักดิ์สิทธิ์ของเจตนา โดยปกติเมื่อแสดงเจตนาออกมา ต้องการผลในกฎหมายอย่างไร ก็เกิดผลในกฎหมายขึ้นได้อย่างนั้น แต่ถ้าผลที่ต้องการนั้น ต้องด้วยข้อจำกัด ข้อห้ามของกฎหมาย แม้จะมีเจตนาตั้งใจก็เกิดผลฝ่าฝืนต่อข้อจำกัดข้อห้ามของกฎหมายนั้นไม่ได้ คือเข้าหลักที่ว่าทุกสิ่งทุกอย่างย่อมบันดาลให้เป็นไปได้ตามความศักดิ์สิทธิ์ของเจตนาเว้นไว้แต่ที่กฎหมายห้าม ซึ่งข้อนี้เป็นหลักขัดขวางเจตนา

การไม่ชอบด้วยกฎหมาย มีหลายประการแต่สรุปหลักสำคัญทั่วๆ ไปว่า ถ้าการใด ขัดต่อประโยชน์ส่วนได้เสียของประชาชนโดยตรงหรือโดยอ้อม การนั้นย่อมนับได้ว่าไม่ชอบด้วยกฎหมาย ข้อป้องกันประโยชน์ส่วนได้เสียของประชาชนนั้น อาจเกิดจากนโยบายหลายอย่างต่างกันซึ่งอาจเป็นเรื่องที่กฎหมายวางขอบเขตไว้เพื่อประสงค์จะรักษาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรืออาจเป็นเรื่องกำหนดให้ต้องทำนิติกรรมตามแบบ เป็นหลักฐานปรากฏแน่นอน เพื่อป้องกันประโยชน์ส่วนได้เสียของประชาชนคนภายนอกที่มิได้รู้เห็นเกี่ยวข้องในการทำนิติกรรมนั้นด้วย หรืออาจเป็นความประสงค์ที่จะป้องกันผู้หย่อนในวัย สติปัญญา ความคิดรอบคอบ มิให้ต้องเสียเปรียบตกเป็นเหยื่อของคนอื่น ดังนั้นกิจการใด ที่ทำไปโดยฝ่าฝืนขัดต่อประโยชน์ส่วนได้เสียของประชาชนดังกล่าวมานี้ แม้จะได้ทำลงโดยมีเจตนามุ่งผลในกฎหมายสักเพียงใด ก็ไม่อาจเกิดผลขึ้นได้ หรือแม้จะเกิดผลขึ้นได้ก็อาจถูกยกเลิกเพิกถอนสิ้นผลไปตามที่กฎหมายบัญญัติไว้

1.1.3.3 การกระทำด้วยใจสมัคร
นิติกรรมต้องเป็นการที่ได้ทำลงด้วยใจสมัคร โดยในเบื้องต้นต้องประกอบด้วยสิ่งสำคัญคือเจตนาความสมัครใจ ถ้าไม่มีเจตนา การที่ได้ทำไปจะเรียกว่าเป็นกรรมของผู้กระทำไม่ได้ การทำนิติกรรมเป็นการใช้เครื่องมือที่กฎหมายเอกชนได้มอบให้แก่บุคคลเพื่อให้เกิดผลในกฎหมาย สำหรับทำให้เกิดผลเป็นไปตามเจตนา ความต้องการ เมื่อไม่มีเจตนาความต้องการมุ่งผลในกฎหมาย ก็ไม่ควรที่จะให้กฎหมายรับบังคับบัญชาให้ เช่นกรณี คนเพ้อคลั่งเพราะพิษไข้ หรือเด็กไม่เดียงสา ทำการใดไปจะเรียกว่ามีเจตนาความสมัครใจทำการนั้นหาได้ไม่ เพราะเป็นเรื่องที่ทำไปโดยมิใช่เจ้าของอาการเคลื่อนไหวของตนเอง การที่ทำไปจึงไม่ใช่นิติกรรม เช่นเดียวกับเรื่องสำคัญผิดในข้อสาระสำคัญของนิติกรรม คือเจตนากับเรื่องที่เป็นอยู่ไม่ตรงกัน จึงตกเป็นโมฆะเสียเปล่า แต่ถึงแม้จะมีเจตนาความสมัครใจก็ตาม ถ้าความสมัครใจนั้นเกิดขึ้นโดยถูกกลฉ้อฉล หรือบังคับข่มขู่ ซึ่งโดยปกติหากไม่ตกอยู่ในบังคับเช่นนั้น บุคคลจะไม่สมัครใจทำนิติกรรม นิติกรรมที่ทำไปเช่นนั้นแม้จะสมบูรณ์ ก็ยังอาจบอกล้างเสียได้ ตกเป็นอันไร้ผลเช่นเดียวกัน ข้อนี้เกี่ยวกับหลักควบคุมเจตนา เพื่อที่จะได้เจตนาแท้จริงไม่มีข้อบกพร่องให้ผิดไปจากเจตนาแท้จริงมาบังคับ

1.1.3.4 การกระทำที่มุ่งผลในทางกฎหมาย
การที่ทำไปนั้นต้องมุ่งโดยตรงต่อการผูกนิติสัมพันธ์ กิจการที่บุคคลทำไปอาจไม่มุ่งต่อการผูกนิติสัมพันธ์อย่างใดก็ได้ เช่น เรื่อง “เจตนาซ่อนเร้น” คือการที่บุคคลแสดงเจตนาออกมาโดยในใจจริงมิได้ตั้งใจจะผูกพันตามนั้น หรือเรื่องเจตนาลวงและนิติกรรมอำพราง “เจตนาลวง” คือการที่บุคคลสองฝ่ายมาทำเป็นแสดงเจตนาต่อกัน โดยรู้กันดีว่าไม่ต้องการให้มี ความผูกพันกันเลย หรือ “นิติกรรมอำพราง” คือความผูกพันตามจริงมีอยู่อย่างหนึ่ง กลับแสดงเจตนาเป็นอีกอย่างหนึ่งปกปิดไว้ เหล่านี้เป็นเรื่องที่ไม่มุ่งผลในกฎหมาย และไม่มีความสมัครใจจะผูกพันตามนั้นเหมือนกัน

จะเห็นได้ว่า การใดที่มุ่งผลในกฎหมายนั้นเป็นการมุ่งโดยตรงต่อการผูกนิติสัมพันธ์ที่ผู้แสดงเจตนาทำนิติกรรมจะต้องมีความตั้งใจที่จะให้มีผลผูกพันในกฎหมายอย่างแท้จริง ดังนั้นกรณีการพูดล้อเล่น หรือการแสดงเจตนาใดๆ ที่เป็นการปฏิบัติต่อกันทางสังคมหรืออัธยาศัยไมตรีต่อกัน ที่มิได้มุ่งให้มีผลในทางกฎหมาย การแสดงเจตนาดังกล่าวนี้ ย่อมไม่ก่อให้เกิดนิติกรรมแต่อย่างใด

1.1.3.5 การกระทำที่มุ่งผูกนิติสัมพันธ์ระหว่างบุคคล

นิติสัมพันธ์ที่มุ่งจะผูกขึ้นต้องเป็นนิติสัมพันธ์ระหว่างบุคคล คำว่า “บุคคล” หมายถึง บุคคลธรรมดาและนิติบุคคล ซึ่งมีฐานะเท่าเทียมกันตามหลักความเสมอภาคอันเป็นสาระสำคัญของกฎหมายเอกชน โดยอาจทำเป็นนิติกรรมฝ่ายเดียวคือการที่บุคคลหนึ่งฝ่ายเดียวผูกมัดตนเองเพื่อประโยชน์ของผู้อื่น เช่นพินัยกรรม การให้คำมั่นจะให้รางวัล คำมั่นจะขาย ปลดหนี้ การเลิกสัญญา หรือการทำนิติกรรมหลายฝ่าย คือมีฝ่ายหนึ่งทำคำเสนอและอีกฝ่ายทำคำสนอง เมื่อคำเสนอคำสนองสอดคล้องต้องกัน จึงเกิดนิติกรรมสองฝ่ายขึ้น หรือเรียกอีกอย่างว่า สัญญา เช่น สัญญา แต่ละลักษณะตามบรรพ 3 เอกเทศสัญญา เป็นต้น แต่สาระสำคัญตามมาตรา 149 นี้เพื่อจำกัดความหมายให้นิติกรรมเป็นเรื่องที่ทำกันเองระหว่างบุคคล มิใช่หมายถึงความผูกพันระหว่างบุคคลกับสัตว์หรือวัตถุอื่น ที่ไม่อาจมีสิทธิหน้าที่อย่างใดได้ตามกฎหมาย เช่น กรณี การครอบครองปรปักษ์ แม้เป็นการกระทำที่มุ่งผลในกฎหมาย และผลในกฎหมายก็เกิดขึ้นคือเกิดสิทธิแก่บุคคลที่เข้าครอบครองนั้น แต่การเช่นนั้นหาเป็นนิติกรรมไม่ เพราะเป็นการมุ่งไปในทางที่จะยึดถือใช้อำนาจในทรัพย์ เมื่อไม่ได้ตั้งใจโดยตรงที่จะผูกนิติสัมพันธ์ให้เกิดสิทธิหน้าที่ขึ้นในระหว่างบุคคล การที่ทำไปจึงไม่ใช่นิติกรรม เป็นต้น

1.1.3.6 การกระทำที่เป็นการเคลื่อนไหวในสิทธิ

การทำนิติกรรมต้องเป็นการเพื่อความเคลื่อนไหวในสิทธิ การก่อสิทธิเหนือบุคคล (jus in personam) หรือเรียกว่า “บุคคลสิทธิ” หมายถึง สิทธิเรียกร้องหนี้ หมายถึงการที่บุคคลฝ่ายหนึ่งมีสิทธิเรียกร้องต่อบุคคลอีกฝ่ายหนึ่งให้กระทำการหรืองดเว้นกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่ง โดยทั่วไปการก่อสิทธิเหนือบุคคลหรือบุคคลสิทธินี้ ย่อมอยู่ในอำนาจความศักดิ์สิทธิ์ของเจตนาที่จะทำนิติกรรมเพื่อให้เป็นไปตามความต้องการได้ โดยจะกำหนดให้มีลักษณะอย่างใดก็สามารถกำหนดภายในขอบเขตที่กฎหมายกำหนด ทั้งนี้เพราะเป็นการผูกพันกันระหว่างบุคคลโดยจำกัดแน่นอนเป็นเวลาชั่วคราว และโดยมากเป็นไปโดยสมัครใจที่จะให้เกิดความผูกพันกันโดยลักษณะสิทธิและหน้าที่ตามที่กำหนดไว้ ถ้าเป็นการก่อตั้งกำหนดลักษณะของทรัพย์สิทธิ (jus in rem) ซึ่งเป็นสิทธิเหนือทรัพย์สินที่ใช้บังคับแก่บุคคลทั่วไปไม่มีกำหนดเวลา ซึ่งทรัพย์สิทธินั้นเป็นสิทธิที่มีอำนาจมากกว่าบุคคลสิทธิเพราะผูกพันโดยไม่มีกำหนดเวลาและไม่ต้องอาศัยเจตนาความสมัครใจของผู้ที่จะถูกบังคับ อำนาจที่จะก่อตั้งกำหนดลักษณะของทรัพยสิทธิจึงตกอยู่แก่กฎหมาย
ลักษณะความเคลื่อนไหวในสิทธิ การก่อความเคลื่อนไหวในสิทธิย่อมเป็นไปตามเจตนาของบุคคล โดยจะเป็นการก่อให้เกิดสิทธิเหนือบุคคลไม่จำกัดลักษณะ ไม่ว่าจะเป็นสัญญาตามบรรพ 3 เอกเทศสัญญาหรือนอกบรรพ 3 ดังกล่าวก็ได้ หรือจะเป็นการก่อให้เกิดทรัพยสิทธิหรือสิทธิอื่นในทางแพ่งตามที่กฎหมายรับรอง เช่น ทำสัญญาซื้อขาย สัญญาแลกเปลี่ยน สัญญาให้ ให้ได้ไปซึ่งกรรมสิทธิ์ หรือก่อให้เกิดภาระจำยอม สิทธิอาศัย สิทธิเหนือพื้นดิน สิทธิในกฎหมายครอบครัว มรดก เป็นต้น
ลักษณะความเคลื่อนไหวในสิทธิ จำแนกได้ 5 ประการดังนี้ ก่อสิทธิ เปลี่ยนแปลงสิทธิ โอนสิทธิ สงวนสิทธิ ระงับสิทธิ กระทำได้โดยอาศัยอำนาจความศักดิ์สิทธิ์ของเจตนาที่แสดงออกโดยนิติกรรม และต้องมุ่งหมายโดยตรงต่อการผูกนิติสัมพันธ์ เห็นได้ว่านิติกรรมเป็นเครื่องมือก่อความเคลื่อนไหวในสิทธิได้หลายประการ นิติกรรมมีความหมายกว้างกว่า สัญญาซึ่งเป็นมูลก่อให้เกิดสิทธิเท่านั้น นิติกรรมเป็นเครื่องมือที่ทำผลในกฎหมายได้มากกว่านั้น โดยจะใช้เป็นเครื่องมือเปลี่ยนแปลง โอน สงวน หรือระงับซึ่งสิทธิด้วยก็ได้ ย่อมกล่าวได้ว่า นิติกรรมที่ชอบด้วยกฎหมายนั้น จะเกิดผลในกฎหมายได้ตามเจตนา
เสรีภาพในการแสดงเจตนาและหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาจากที่ได้ศึกษามาแล้วข้างต้นมีผลดังนี้
1. บุคคลสามารถแสดงเจตนาทำนิติกรรมใดๆ ได้ รวมทั้งทำนิติกรรมที่แตกต่างจากที่กฎหมายกำหนดไว้ แต่ต้องอยู่ในขอบเขตที่ไม่ให้ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน
2. ผลของนิติกรรมคือ ผลที่คู่กรณีในนิติกรรมมุ่งหมาย เว้นแต่ต้องไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน
3. ศาลมีหน้าที่ค้นหาเจตนาของคู่กรณีจะพิพากษาคดีโดยไม่คำนึงถึงเจตนาของคู่กรณีไม่ได้
4. เมื่อคู่กรณีได้แสดงเจตนาแล้ว การเปลี่ยนแปลงนิติกรรมที่เกิดขึ้นแล้วนั้นกระทำได้โดยเจตนาของคู่กรณีเดิม หรือนิติกรรมนั้นจะระงับลงได้ก็โดยการแสดงเจตนาของคู่กรณีเช่นกัน
5. ในการตีความศาลต้องคำนึงถึงเจตนาแท้จริงอันได้แก่เจตนาภายใน

1.2 การสร้างนิติสัมพันธ์ต้องไม่เป็นการพ้นวิสัยหรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน

เมื่อพิจารณาศึกษาการสร้างนิติสัมพันธ์ของกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 150 “การใดมีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้ง โดยกฎหมายเป็นการพ้นวิสัย หรือเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การนั้นเป็นโมฆะ” เป็นบทบัญญัติที่จำกัดขอบเขตของเสรีภาพในการแสดงเจตนา โดยให้ศาลสามารถปฏิเสธการมีผลบังคับของสัญญาที่เอารัดเอาเปรียบกันหรือสัญญาที่ไม่เป็นธรรมให้มีผลขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ถึงขนาดที่ให้สัญญาเป็นโมฆะได้ แยกพิจารณาได้ดังนี้

1.2.1 การสร้างนิติสัมพันธ์ต้องไม่เป็นการพ้นวิสัย

สร้างนิติสัมพันธ์ต้องไม่เป็นการพ้นวิสัย คือ การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เกินความสามารถที่ไม่อาจเป็นไปได้หรือไม่สามารถจกระทำได้ เมื่อพิจารณาศึกษาถึงการสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระทำการพ้นวิสัยนั้นจะต้องมีลักษณะ 3 ประการ คือ การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระพ้นวิสัยอย่างเด็ดขาด การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระทำพ้นวิสัยที่คนทั่วไปปฏิบัติและการสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการพ้นวิสัยเป็นเหตุการณ์ที่เป็นอยู่ในขณะที่ทำ ดังนี้

1.2.1.1 การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระพ้นวิสัยอย่างเด็ดขาด

การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระพ้นวิสัยอย่างเด็ดขาด กล่าวคือ การสร้างนิติสัมพันธ์ที่ไม่มีทางใดที่ปฏิบัติได้เลย เช่น การสร้างนิติสัมพันธ์ซื้อขายที่ดินดาวอังคาร เป็นต้น แต่อย่างไรก็ตามหากการปฏิบัติตามวัตถุประสงค์ของการสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระทำเพียงยากมากหรือว่าต้องเสียค่าใช้จ่ายมากเกินไปไม่ถือว่าเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระทำพ้นวิสัย

1.2.1.2 การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระทำพ้นวิสัยที่คนทั่วไปปฏิบัติไม่ได้

การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระทำพ้นวิสัยที่คนทั่วไปปฏิบัติ เช่น ก เจ้าของโรงสีทำสัญญาส่งข้าวนครชัยศรี ให้แก่ ข จำนวน 100 กระสอบ ซึ่ง ก ไม่มีข้าวนครชัยศรีจะส่งเพราะไม่มีข้าวนครชัยศรีในท้องตลาด จึงเป็นอันว่าใครๆก็ส่งข้าวนครชัยศรีไม่ได้ ดังนี้เรียกว่า “เป็นการพ้นวิสัยที่กระทำได้” เป็นต้น

1.2.1.3 การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการพ้นวิสัยเป็นเหตุการณ์ที่เป็นอยู่ในขณะที่ทำ

การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการพ้นวิสัยเป็นเหตุการณ์ที่เป็นอยู่ในขณะที่ทำ เช่น ขณะการสร้างนิติสัมพันธ์ทำสัญญาเช่าเรือ แต่ในขณะที่ทำสัญญาเช่าเรือนั้น เรือได้อัปปางไปเสียก่อน สัญญาเช่าเรือจึงเป็นโมฆะ

1.2.2 การสร้างนิติสัมพันธ์ต้องไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชน

ความสงบเรียบร้อยของประชาชน เป็นข้อห้ามที่สังคมบังคับแก่เอกชน เป็นการแสดงให้เห็นว่าสังคมย่อมอยู่เหนือเอกชน ทั้งนี้เพื่อสังคมจะได้ดำรงอยู่ได้ และที่สำคัญคือที่ต้องการให้สังคมดำรงอยู่ได้ ก็เพื่อจะได้คุ้มครองปกปักรักษาเอกชนซึ่งอยู่ในสังคมนั้นเอง ความสงบเรียบร้อยของประชาชนเกิดขึ้นจาก สาเหตุ 2 ประการ ดังนี้

1.2.2.1 ความสงบเรียบร้อยทางการเมือง
ความสงบเรียบร้อยทางการเมือง เกิดขึ้นเพื่อปกปักรักษาสถาบันของสังคม 3 สถาบัน คือ รัฐ ครอบครัว และตัวเอกชนเอง ดังนี้
1.ปกปักรักษาความมั่นคงของรัฐ ได้แก่ กฎหมายมหาชนที่ตั้งสถาบันของรัฐ คือรัฐธรรมนูญ และกฎหมายที่เกี่ยวโยงกับรัฐธรรมนูญ กฎหมายมหาชนเกี่ยวกับการเก็บภาษีอากร เพื่อได้มาซึ่งรายได้ของรัฐ กฎหมายมหาชนอันเป็นกฎหมายอาญา เพื่อรักษาไว้ซึ่งความปลอดภัยในรัฐ บทบัญญัติเหล่านี้ย่อมถือว่าเป็นความสงบเรียบร้อยของประชาชน นิติกรรมของเอกชนมีวัตถุที่ประสงค์ขัดต่อกฎหมายมหาชนเหล่านี้ไม่ได้ หากฝ่าฝืนนิติกรรมดังกล่าวจะไม่มีผลทางกฎหมายเป็นโมฆะ
2. ปกปักรักษาความมั่นคงของครอบครัว หมายถึงกฎหมายเอกชนอันเป็นกฎหมายแพ่ง แต่เกี่ยวกับสถาบันของครอบครัว ได้แก่ ความสัมพันธ์ระหว่างสามีและภริยา ความสัมพันธ์ระหว่างบิดามารดากับบุตร เหล่านี้ย่อมเป็นกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชนอันเอกชนจะทำนิติกรรมแก้ไขเปลี่ยนแปลงไม่ได้ นอกจากกฎหมายเกี่ยวกับระบบครอบครัวนั้นเองจะได้ระบุอนุญาตให้ทำนิติกรรมแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ เช่น ความสัมพันธ์ระหว่างสามีและภริยาในเรื่องทรัพย์สิน มาตรา 1465 บัญญัติว่าสามีและภริยาอาจทำความตกลงต่างกับกฎหมายที่บัญญัติไว้ได้ แต่ต้องทำก่อนการสมรส และยังเติมว่าต้องไม่เอากฎหมายประเทศอื่นมาใช้แทนและไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชนด้วย
3.ปกปักรักษาความมั่นคงของเอกชนเอง กล่าวคือ นิติกรรมจะเป็นโมฆะหากมีวัตถุประสงค์ขัดต่อสิทธิของบุคคลตามที่กฎหมายมหาชนได้มอบหมายให้เพื่อรักษาความมั่นคงของเอกชน เช่น สิทธิและเสรีภาพของชนชาวไทยตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 26 ถึง 69

1.2.2.2 ความสงบเรียบร้อยทางเศรษฐกิจ

ความสงบเรียบร้อยทางเศรษฐกิจเกิดขึ้นเพื่อรักษาผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจของสังคมและของเอกชนเอง ดังนี้
1.ปกปักรักษาผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจของสังคมโดยส่วนมากใช้ในกรณีฉุกเฉินหรือภาวะคับขัน เช่น กฎหมายห้ามแลกเปลี่ยนเงินตราต่างประเทศผิดจากอัตราที่ทางการกำหนดไว้ ทั้งนี้นัยว่าเพื่อรักษามูลค่าของเงินตราของสังคม หรือกฎหมายห้ามค้ากำไรเกินควร โดยกำหนดราคาขายมิให้สูงกว่าที่กำหนดไว้ ทั้งนี้นัยว่าเพื่อมิให้ราคาถีบสูงขึ้น หรือกฎหมายห้ามนำสินค้าบางชนิดออกนอกหรือนำสินค้าบางชนิดเข้าประเทศ เป็นการปกปักรักษาการผลิตของสินค้านั้น เป็นต้น
2.ปักรักษาผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจของเอกชน เช่น กฎหมายห้ามเรียกดอกเบี้ยเงินกู้เกินอัตราร้อยละ 15 ต่อปี พระราชบัญญัติควบคุมการเช่าเคหะและที่ดิน พ.ศ. 2504 เป็นต้น เอาดอกเบี้ยที่เรียกเก็บเกินอัตราที่ค้างทำเป็นสัญญาเงินกู้ สัญญานี้เป็นโมฆะ ผลของการเรียกดอกเบี้ยเกินอัตราโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย มีผลทำให้สัญญากู้เงินโมฆะเฉพาะดอกเบี้ย

1.2.3 ศีลธรรมอันดีของประชาชน

ศีลธรรมอันดีของประชาชน เป็นหลักบังคับเกี่ยวกับธรรมเนียมประเพณี ซึ่งอาจแตกต่างกันแล้วแต่ท้องถิ่นแลในสมัยต่างๆ กัน การกระทำอันเดียวกัน ในต่างท้องที่กันก็อาจจะถือว่าขัดหรือไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชนแตกต่างกัน แม้กระทั่งการกระทำอันเดียวกันในสังคมเดียวกันแต่กาลเวลาเปลี่ยนแปลงไป ก็อาจจะถือว่าขัดหรือไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชน เปลี่ยนแปลงไปได้ เช่น เรื่องของการฮั้วในการประมูลการก่อสร้างหรือในการซื้อของ เดิมมีแนวคำพิพากษาที่ 297/2501 วินิจฉัยว่า การฮั้วเป็นพาณิชย์นโยบายชอบที่จะทำได้ เป็นต้น

1.3 การสร้างนิติสัมพันธ์ต้องกระทำโดยสุจริตหลักสุจริต

หลักสุจริตเป็นหลักการกระทำที่มาตั้งแต่ในอดีตเริ่มตั้งแต่สมัยกรีก อริสโตเติล (Aristotle) และเพลโต (Plato) ได้กล่าวถึง หลักสุจริตกับแห่งความยุติธรรม กฎหมายกับความยุติธรรมเพลโต เห็นว่าความยุติธรรม คือ การกระทำความดี ส่วนอริสโตเติล เห็นว่าหลักสุจริตจะก่อให้เกิดความยุติธรรม แต่การนำหลักสุจริตมาใช้เริ่มแรกในสมัยโรมันได้นำหลักสุจริตขึ้นมาเพื่อบรรเทาแก้ไขความกระด้างตายตัวของบทบัญญัติกฎหมาย หากบังคับใช้ตามบทบัญญัติเช่นนั้น จะก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมแก่คู่กรณี หลักสุจริตจึงเปรียบเสมือนสัญลักษณ์แห่งการค้นหาความเป็นธรรม

1.3.1. ความหมายของหลักสุจริต (Good faith)

คำว่า สุจริต (Good faith) ตามพจนานุกรมฉบับบัณฑิตราชสถาน พ.ศ. 2542 ได้ให้ความหมายของคำว่า “สุจริต” หมายถึง ประพฤติชอบตามคลองธรรม หมายถึงประพฤติด้วยตั้งใจดี ประพฤติซื่อตรง สุจริตเป็นสิ่งที่จับต้องไม่ได้และเป็นนามธรรม ไม่มีความหมายเฉพาะทางเทคนิคหรือคำจำกัดความตามบทบัญญัติกฎหมายแต่ประการใด ขอบเขตความเชื่อโดยสุจริต ได้แก่สิ่งที่ไม่ประสงค์มุ่งร้ายและไม่ประสงค์ที่จะไปฉ้อฉล หลอกลวงบุคคลใดหรือการไปแสวงหาเอาเปรียบคนอื่น เพราะเขาขาดความสำนึก ดังนั้นจึงเห็นว่าความสุจริตของบุคคลแต่ละคน จึงเป็นความคิดส่วนตัวของแต่ละคนซึ่งเป็นเรื่องสภาพในจิตใจของบุคคลนั้น ซึ่งหลักสุจริตแปลว่า “ประพฤติดี” แต่อย่างไรก็ตามคำว่าสุจริตยากที่จะอธิบายให้เข้าใจที่เป็นรูปธรรมอย่างชัดเจนและเหมาะสมบางครั้งก็มีคนแปลไปในเชิงความซื่อสัตย์ (Honesty) ซึ่งออกจะแคบไป เพราะคำว่า สุจริตมีความหมายที่กว้างไม่จำเป็นต้องเป็นเรื่องการกระทำด้วยความซื่อสัตย์เสมอไป
ข้อสังเกต หลักสุจริตกับความยุติธรรมหรือหลักธรรมแท้จริงแล้วเป็นสิ่งเดียวกันเนื่องจากเจตนารมณ์ของหลักสุจริตอันเป็นบทกฎหมายยุติธรรมนั้นคือ มุ่งให้เกิดความเป็นธรรมหรือความยุติธรรมที่แท้จริงในสังคมนั่นเอง คือ การให้ผู้ใช้กฎหมาย ผู้ตีความกฎหมายใช้หลักความเป็นธรรมเข้าวินิจฉัย ข้อพิพาทต่างๆ หลักสุจริตเป็นการนำเอาแนวคิดในทางศีลธรรมของสังคม ความยุติธรรมกับหลักสุจริตจึงเป็นองค์รวมเดียวกัน โดยหลักสุจริตทำหน้าที่เป็นเครื่องมือที่นำไปสู่ความยุติธรรมที่แท้จริง
เมื่อพิจารณาถึงหลักสุจริต (Good faith) นั้นจะพบว่ามีความหมายตรงกันข้ามกับ “ทุจริต” (Bad faith) แยกอธิบาย ได้ดังนี้
1. ทุจริต มีลักษณะตรงกันข้ามกับสุจริตโดยปกติทั่วไปแล้วมีความหมายเกี่ยวข้องโดยตรงกับการกระทำฉ้อฉลหลอกลวงหรือมีจุดมุ่งหมายที่จะทำให้คนอื่นเข้าใจผิด (ไขว้เขว) หรือหลอกลวงผู้อื่นการละเลยไม่เอาใจใส่หรือการบิดพลิ้วโดยไม่ปฏิบัติหน้าที่หรือการชำระหนี้ตามสัญญา
2. การไม่ดำเนินทันที เพราะความบกพร่องโดยบริสุทธิ์ ตามสิทธิและหน้าที่ซึ่งบุคคลนั้นมีอยู่แต่เพราะมูลเหตุจูงใจหรือที่มีผลประโยชน์เกี่ยวข้องหรือมูลเหตุจูงใจที่ชั่วร้าย
3. คำว่า ทุจริต ไม่ใช่คำวินิจฉัยในทางไม่ดี (Bad) หรือเป็นความประมาทเลินเล่อเท่านั้นแต่น่าจะเกิดจากการใดที่ขัดกับมโนสำนึกโดยปริยาย เพราะฉะนั้นเป็นการแสดงออกถึงวัตถุประสงค์ที่ไม่ซื่อสัตย์สุจริตหรือการเบี่ยงเบนทางศีลธรรม มันมีความแตกต่างจากความคิดเห็นที่เป็นปรปักษ์โดยความระมาทเลินเล่อ ในกรณีนี้ได้มุ่งเน้นถึงสภาพจิตใจที่ดำเนินการโดยมุ่งประสงค์ที่แอบแฝงอยู่หรือมีเจตนาชั่วร้าย
ดังนั้นคำว่า “ทุจริต” (Bad faith) เป็นเรื่องที่เกี่ยวกับสภาพจิตใจของบุคคล (State of mind) หรือเน้นถึงมโนสำนึกของบุคคลเกี่ยวกับความคิด ไตร่ตรอง วางแผน ดำเนินการ หรือกระทำการที่ไม่ถูกต้องชอบธรรมตามจริยธรรม คุณธรรม เพื่อที่จะหลอกลวง ฉ้อฉลเอารัดเอาเปรียบหรือโกงคนอื่น โดยกระทำการหรืองดเว้นไม่กระทำการที่ต้องกระทำไม่ว่าจะเป็นเจตนาโดยตรงหรือโดยปริยาย ประกอบด้วยเหตุจูงใจหรือไม่ก็ตาม

1.3.2 ความสำคัญของหลักสุจริต

หลักสุจริตโดยทั่วไปที่เป็นหลักกฎหมายเบื้องหลังของความยุติธรรมของกฎหมาย ที่ใช้เป็นมาตรฐานทั่วไปที่วัดความประพฤติของบุคคลในสังคม โดยมีจุดมุ่งหมายเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมในสังคม โดยมีจุดมุ่งหมายเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมในสังคมส่วนรวม ความสำคัญของหลักสุจริต อาจจำแนกได้ดังนี้

1.3.2.1 หลักสุจริตถือเป็นหลักทั่วไปที่เป็นรากฐานของกฎหมายแพ่งทั้งระบบ

หลักสุจริตถือเป็นหลักทั่วไปใช้ได้กับทุกเรื่องถือว่าเป็นบทครอบจักรวาลทำหน้าที่เป็นเครื่องวัดมาตรฐานควบคุมความประพฤติของบุคคลในทุกๆเรื่องของคนในสังคม เป็นมาตรฐานทางศีลธรรมในสังคมเกี่ยวข้องกับความไว้วางใจและซื่อสัตย์ต่อกัน รวมทั้งพิเคราะห์ถึงปกติประเพณีในสังคม

ข้อสังเกต แนวคิดนี้ใช้ได้กับสังคมทุกแขนงไม่ว่ากฎหมายมหาชนหรือกฎหมายเอกชน ซึ่งประเทศเยอรมันเป็นประเทศแรกที่นำหลักสุจริตมาบัญญัติรับรองไว้ในกฎหมาย

1.3.2.2 หลักสุจริตเป็นหลักสำคัญให้ดุลพินิจแก่ศาล

หลักสุจริตเป็นหลักกฎหมายยุติธรรมอันนำมาซึ่งอำนาจการใช้ดุลพินิจแก่ผู้พิพากษาที่จะนำมาวินิจฉัยตัดสินว่าสิ่งที่เป็นธรรมหรือไม่เป็นธรรม แม้คู่ความจะไม่ยกขึ้นมาอ้างให้อำนาจศาล (ผู้พิพากษา) ในการใช้ดุลพินิจนำเอาความผิดในทางศีลธรรมของสังคมเข้ามามีส่วนให้ความยุติธรรมนี้ ตามหลักความเป็นธรรมซึ่งเป็นบรรทัดฐานของสังคม ซึ่งศาล (ผู้พิพากษา) จะต้องมีแนวคิด หลักการ ขอบเขตและวิธีการที่จะนำดุลพินิจของตนมาประกอบการใช้ตัดสินคดีจึงต้องคำนึงถึงหลักเกณฑ์ดังต่อไปนี้
1. การใช้หลักสุจริตจะต้องมีขอบเขตที่เหมาะสม ถูกต้องชอบธรรม เพื่อให้เกิดความยุติธรรมที่สูงสุดและแท้จริง แต่ไม่ใช่เป็นการใช้ดุลพินิจจนเกินขอบเขต (abuse of power) อันเป็นการใช้ดุลพินิจตามอำเภอใจ (arbitrary) ซึ่งจะทำให้ผู้พิพากษาอยู่เหนือกฎหมาย (above the law) และเสมือนหนึ่งผู้สร้างกฎหมายขึ้นเอง (law maker) ซึ่งจะขัดกับเจตนารมณ์ของหลักสุจริตและหลักยุติธรรม
2. ผู้พิพากษาจะต้องไม่ใช้หลักสุจริตในการตัดสินจนพร่ำเพรื่อจนไม่สามารถกำกับหรือควบคุมการใช้ดุลพินิจตนเองได้
3. ผู้พิพากษาจะใช้หลักสุจริตในลักษณะที่มีความจำเป็น เพื่อให้ความยุติธรรมที่แท้จริงและมีวัตถุประสงค์เพื่อคลี่คลายความเคร่งครัด แข้งกระด้างและความไม่เป็นธรรมของสัญญา (unfair contract) หรือความสมบูรณ์ในบางกรณีและเห็นว่าหลักสุจริตนี้ไม่ใช่เป็นการอุดช่องว่างของกฎหมาย แต่หลักสุจริตจะนำมาใช้เพื่อเกิดความยุตธรรมในตีความสัญญา
4. การใช้ดุลพินิจของผู้พิพากษา จะต้องใช้ด้วยความระมัดระวังและรอบคอบ ด้วยจิตใจที่เป็นธรรมโดยใช้เหตุผลให้ชัดเจนเหมาะสม และอธิบายได้อย่างมีตรรกะเป็นที่ยอมรับของบุคคลทั่วไป ทั้งนี้เพราะเหตุผลนั้นมีลักษณะสากล (universal) การยกเหตุผลขึ้นอธิบายแล้วมีความขัดแย้ง ในเหตุผลนั้นเองหรือขัดแย้งในทางตรรกะ หรือเหตุผลที่อธิบายยังไม่มั่นคงไม่หนักแน่น อาจจะเป็นการใช้ดุลพินิจที่ยังไม่ถูกต้องชอบธรรม อันอาจจะก่อให้เกิดความเสียหาย
5. ผู้พิพากษาผู้ใช้ดุลพินิจ จะต้องมีความรู้ ความสามารถ ประสบการณ์ วิจารณญาณ ความรอบรู้และรู้รอบ ประกอบด้วย สุขุมคัมภีรภาพ ในการศึกษาวิเคราะห์ประเด็นปัญหาเพื่อที่จะชี้ให้เห็นประเด็นต่างๆ แล้วอธิบายให้เห็นประเด็นปัญหาตลอดจนการใช้ดุลพินิจที่เหมาะสม สอดคล้องกับความยุติธรรมเพื่อประกอบการวินิจฉัยด้วย

1.3.2.3 หลักสุจริตเป็นหลักที่ก่อให้เกิดการพัฒนาหลักกฎหมาย

เป็นหลักที่ที่ทำให้กระบวนการใช้กฎหมายปรับตัวเข้ากับสภาพเศรษฐกิจและสังคมปัจจุบันซึ่งมีความซับซ้อนมากขึ้น โดยมีจุดมุ่งหมายความยุติธรรมที่แท้จริงซึ่งเป็นจุดมุ่งหมาย ที่ก่อให้เกิดการพัฒนากฎหมายที่ช่วยทำให้เกิดความเป็นธรรมในสังคม

1.3.3 ลักษณะทั่วไปของหลักสุจริตที่ปรากฏอยู่ในบทบัญญัติของกฎหมาย

ลักษณะทั่วไปของหลักสุจริตที่ปรากฏอยู่ในบทบัญญัติของกฎหมายที่สำคัญ คือ ที่เป็นบทกฎหมายยุติธรรม ลักษณะเนื้อความไม่ชัดเจน มีลักษณะการปรับใช้ตามเหตุผลของเรื่อง เป็นหลักกฎหมายที่มีมาตรฐานทางศีลธรรมและเป็นหลักกฎหมายทั่วไปมาตรฐานความเป็นธรรมในสังคม ดังนี้

1.3.3.1 เป็นบทกฎหมายุติธรรม

ในการปรับใช้บทบัญญัติกฎหมายของหลักสุจริต ผู้พิพากษาย่อมมีอำนาจใช้ดุลพินิจในการพิจารณายกขึ้นมาปรับใช้ได้เอง ทำให้ผู้พิพากษาพิจารณาพฤติการณ์ เฉพาะกรณีๆไป เพื่อให้เกิดความเป็นธรรมแก่กรณีให้มากที่สุด

1.3.3.2 ลักษณะเนื้อความไม่ชัดเจน

มีลักษณะเนื้อความไม่ชัดเจน เป็นบทบัญญัติทั่วไปที่เป็นมาตรฐานเป็นเครื่องชี้วัดความประพฤติของมนุษย์ในสังคมทุกๆกรณี ไม่อาจอธิบายให้กระจ่างในรายละเอียด

1.3.3.3 ลักษณะการปรับใช้ตามเหตุผลของเรื่อง

ลักษณะการปรับใช้ตามเหตุผลของเรื่อง การปรับใช้ในลักษณะนี้ขึ้นอยู่กับพฤติการณ์สภาพแวดล้อมของแต่ละคดี เป็นหน้าที่ของผู้ใช้กฎหมายต้องใช้วิจารณญาณและดุลพินิจในการไตร่ตรองเพื่อให้ได้ความเป็นธรรม

1.3.3.4 เป็นหลักกฎหมายที่มีมาตรฐานทางศีลธรรม

เป็นหลักกฎหมายที่มีมาตรฐานทางศีลธรรม หลักสุจริตนั้นเป็นเรื่องของความไว้เนื้อเชื่อใจของคนที่อยู่ร่วมกัน จึงเป็นมาตรฐานที่สูงกว่าหลักศีลธรรมอันดีงาม

1.3.3.5 เป็นหลักกฎหมายทั่วไปมาตรฐานความเป็นธรรมในสังคม

เป็นหลักกฎหมายทั่วไปมาตรฐานความเป็นธรรมในสังคม หลักสุจริตเป็นลักษณะที่จำกัดขอบเขตของหลักสุจริตได้แต่โดยสาระสำคัญ 3 ประการ คือ
1. เป็นเรื่องเกี่ยวกับความไว้เนื้อเชื่อใจซึ่งเป็นการคาดหมายว่า สัญญาย่อมปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ในสังคม
2. เป็นหลักแห่งการรักษาสัจจะ หลักแห่งความจงรักภักดี ซึ่งการรักษา ความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลนั้นอยู่กับความเชื่อมั่นระหว่างกัน หากฝ่ายใดฝ่าฝืนย่อมถูกประณาม
3. เป็นการเน้นปกติประเพณี หมายถึง หลักปฏิบัติในกลุ่มชนที่ทำงานร่วมกัน อาชีพเดียวกันอยู่เสมอแวดวงเดียวกัน ฉะนั้นการปฏิบัติชำระหนี้ การใช้สิทธิต้องสอดคล้องตามปกติประเพณี

1.3.4 หลักสุจริตในต่างประเทศ
หลักการและขอบเขตการใช้หลักสุจริตในต่างประเทศ ทั้งในประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) กับประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) ซึ่งสามรถอธิบายหลักหลักการและสาระสำคัญของหลักสุจริตของประเทศต่างๆ ดังนี้

1.3.4.1.ประเทศที่ใช้หลักสุจริตระบบกฎหมายซิวิลลอว์ที่มีอิทธิพลต่อประเทศไทย

ประเทศที่ใช้หลักสุจริตระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) ที่มีอิทธิพลต่อการจัดทำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของประเทศไทยที่มีความสำคัญ คือ เยอรมัน ฝรั่งเศสและสวิสเซอร์แลนด์ ดังนี้
1. การใช้หลักสุจริตในประเทศเยอรมนี ซึ่งประเทศเยอรมันนำหลักกฎหมายโรมันมาใช้ซึ่งหลักสุจริตก็มีใช้อยู่ในกฎหมายโรมันมาใช้เป็นประเทศแรกมาบัญญัติไว้ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันในมาตรา 242 ใจความสำคัญว่า “ลูกหนี้จะต้องทำการชำระหนี้โดยสุจริต ทั้งนี้โดยทำการชำระหนี้ตามที่ประพฤติปฏิบัติทั่วไปด้วย” “The deter is obligation to perform in such a maner as good faith regard being kind paid to general practice” ซึ่งประมวลกฎหมายแพ่งในมาตรานี้ ถือว่าหลักสุจริตเป็นหลักทั่วไปและเป็นหลัก แห่งความศักดิ์สิทธิ์ของกฎหมายแพ่งและเป็นรากฐานของกฎหมายแพ่ง หลักเกณฑ์ของหลักสุจริตมีลักษณะ ที่เป็นนามธรรม ไม่สามารถวางหลักเกณฑ์ที่แน่นอนชัดเจน หลักสุจริตของกฎหมายเยอรมันนั้นมีวัตถุประสงค์ให้มีบทบาทหน้าที่หรือเป็นเครื่องมือในการควบคุมมาตรฐานความประพฤติของบุคคลในสังคมและนำมาปรับใช้ในทางกฎหมายให้เกิดความยุติธรรมที่แท้จริง โดยมอบอำนาจให้ผู้พิพากษาได้ใช้ดุลพินิจในการวินิจฉัยคดี เพื่อขจัดปัญหาหรือความไม่ยุติธรรมต่างๆ หรือข้อบกพร่องหรือข้อสัญญาที่ได้กำหนดไว้เพื่อเอาเปรียบคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งอย่างไม่เป็นธรรม ซึ่งหลักการและขอบเขตการใช้หลักสุจริตในประเทศเยอรมัน มีสาระสำคัญดังนี้
1. เพื่อใช้พัฒนาและส่งเสริมให้กฎหมายสัญญาให้สมบูรณ์และให้ยุติธรรมยิ่งขึ้น โดยเฉพาะในบางกรณีถ้ากฎหมายหรือสัญญาใดหากไม่ได้กำหนดไว้โดยเฉพาะจึงเป็นความจำเป็นของศาลที่ต้องนำหลักสุจริตมาปรับใช้เพื่อให้เกิดความยุติธรรม
2. เพื่อไปใช้ขจัดปัญหา อุปสรรคและความไม่ถูกต้องชอบธรรมต่างๆและจะก่อให้เกิดความเสียหาย โดยเฉพาะความไม่ยุติธรรม หรือกระทำการใดๆ ที่ขัดต่อความประพฤติปฏิบัติของบุคคลในสังคมที่จำต้องสอดคล้องกับคุณธรรม จริยธรรมและความซื่อสัตย์
ข้อสังเกต ศาลเยอรมันได้ใช้บทบัญญัติหลักสุจริตอย่างกว้างในการตีความกฎหมาย จึงทำให้เกิดหลักกฎหมายปลีกย่อยขึ้นและเพื่อให้มีขอบเขตของการใช้บทบัญญัติของหลักสุจริตอย่างกว้างขวาง ครอบคลุมถึงกรณีต่างๆ หลักสุจริตจึงเสมือนหนึ่งเป็นประตูเปิดรับหลักกฎหมายธรรมชาติ (Natural Law) และหลักสิทธิมนุษยชน (Human rights) เข้าสู่ระบบกฎหมายแพ่งเยอรมัน
2.การใช้หลักสุจริตในประเทศฝรั่งเศส ซึ่งฝรั่งเศสได้นำหลักสุจริตมาบัญญัติไว้ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส มาตรา 1134 วรรค 3 มีใจความสำคัญ คือ “สัญญาต้องได้รับการปฏิบัติโดยสุจริต” (Contract must be executed in Good faith) ในมาตรานี้เป็นแม่บทของหลักสุจริต แต่อย่างไรก็ตามในทางปฏิบัติแล้วศาลในฝรั่งเศสนำไปปรับใช้น้อยมาก เพราะเห็นว่าบทบัญญัติของหลักสุจริตมีขอบเขตที่กว้างขวางและไม่แน่นอนทำให้นำมาปรับใช้ค่อนข้างยาก ศาลฝรั่งเศสจึงได้พัฒนาหลักกฎหมายทั่วไปที่สร้างความเป็นธรรมแก่คู่สัญญาโดยอาศัยหลักกฎหมายอื่น เช่น หลักความรับผิดชอบในการเจรจาต่อรองตามสัญญาซึ่งต้องกระทำด้วยความซื่อสัตย์สุจริตและไว้วางใจต่อกัน มิฉะนั้นอาจมีความรับในทางละเมิดหรือหลักการใช้สิทธิส่วนเกินโดยมิชอบ ที่กำหนดให้บุคคลต้องใช้สิทธิของตนโอยชอบธรรมไม่ทำให้ผู้อื่นเดือดร้อนและได้รับเสียหายจากากรใช้สิทธิของตน
3. การใช้หลักสุจริตในประเทศสวิสเซอร์แลนด์ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์สวิสเซอร์แลนด์ได้ยอมรับหลักสุจริตเป็นหลักทั่วไปของกฎหมายแพ่ง และต่อมาหลักสุจริตนี้ก็ได้นำไปใช้ในกฎหมายแขนงอื่นๆเช่น กฎหมายมหาชน กฎหมายเศรษฐกิจและกฎหมายระหว่างประเทศ เป็นต้น
หลักสุจริตในประมวลกฎหมายแพ่งสวิสเซอร์แลนด์ปรากฏอยู่ในมาตรา 2 ได้บัญญัติว่า “ในการใช้สิทธิก็ดี ในการปฏิบัติหน้าที่ก็ดี ทุกคนจะต้องกระทำโดยสุจริตการใช้สิทธิไปในทางที่ผิดอย่างชัดแจ้งย่อมไม่ได้รับการคุ้มครองโดยกฎหมาย” “Every person is bound to exercise and fulfil his obligation according to the principle of goodThe law dose not sanction the evident abuse of man’s right”
ข้อสังเกต มาตรา 2 ได้แสดงเจตนารมณ์ของกฎหมายว่าเป็นประกาศเจตนารมณ์ของสังคม เพื่อให้กระทำของบุคคลในสังคมต้องปฏิบัติตามหลักสุจริต กล่าวคือ ให้ยึดถือหลักคุณธรรม จริยธรรม ความซื่อสัตย์และความไว้วางใจต่อกัน ซึ่งเป็นการแสดงความศักดิ์สิทธิ์ของหลักสุจริต
ข้อสังเกต ศาลสวิสเซอร์แลนด์ได้นำหลักสุจริตตามมาตรา 2 มาใช้อย่างจำกัดและ มีเหตุผลที่เหมาะสมโดยไม่นำมาใช้อย่างกว้างขวางหรือพร่ำเพื่อ จึงกล่าวได้ว่าเป็นการนำมาใช้ในกรณียกเว้นพิเศษจริงๆ
หลักการและขอบเขตการใช้หลักสุจริตในประเทศสวิสเซอร์แลนด์ มีสาระสำคัญดังนี้
1. การนำหลักสุจริตมาใช้ในส่วนที่เกี่ยวกับสิทธิตามสัญญา ศาลจะให้ความสำคัญว่าการใช้มาตรา 2 เป็นการจำกัดข้อยกเว้นจริงๆ เพราะศาลจะไม่นำหลักสุจริตไปใช้อย่างพร่ำเพื่อ การเรียกร้องสิทธิตามสัญญา ถ้าหากคู่สัญญาได้ทำตามตกลงไว้ในข้อกำหนดสัญญามาก่อนแล้วก็ไม่มีความจำเป็นต้องวินิจฉัยว่าสุจริตหรือไม่ แต่ถ้าคู่สัญญาไม่มีข้อตกลงคู่สัญญาก็ไม่มีสิทธิและหน้าที่ต่อกันตามสัญญา จึงไม่ต้องนำมาตรา 2 มาปรับใช้ โดยปกติแล้วศาลสวิสเซอร์แลนด์ จะนำมาตรา 2 มาปรับใช้ในกรณีที่ไม่มีข้อตกลงไว้ในสัญญาเท่านั้น
2. การนำหลักสุจริตมาใช้เพื่อค้นหาเจตนารมณ์หรือวัตถุประสงค์แห่งคู่สัญญานั้นเป็นการกำหนดภาระหน้าที่เพิ่มให้แก่คู่สัญญา เพื่อให้เป็นไปตามวัตถุประสงค์อันแท้จริงของคู่สัญญานั่นเอง
3. การนำหลักสุจริตมาปรับใช้กับหลักกฎหมายปิดปาก (Law of Estoppels) ตามหลักกฎหมายทั่วไปก็เพื่อให้ความเป็นธรรมแก่คู่สัญญา และเพื่อป้องกันไม่ให้คู่สัญญาที่เคยทำการใดให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งหลงผิด และอ้างเอาผลประโยชน์อันเกิดจากการกระทำไม่สุจริตใจของตน
4. การนำหลักสุจริตมาปรับใช้กับการระงับหน้าที่ของคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง กล่าวคือ ในกรณีที่มีเหตุการณ์พิเศษใดๆ เกิดขึ้นอันเป็นลักษณะการเปลี่ยนแปลงในประการสำคัญ อันมีผลกระทบกระเทือนต่อการปฏิบัติหน้าที่ตามสัญญาของคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งแล้ว ศาลจะนำมาตรา 2 มาปรับใช้เพื่อวินิจฉัยหน้าที่ความรับผิดชอบของคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งว่ามีขอบเขตหน้าที่เพียงใด ทั้งนี้เพื่อให้เกิดความเป็นธรรมอันแท้จริงแก่คู่สัญญาฝ่ายนั้นๆ

1.3.4.2 ประเทศที่ใช้หลักสุจริตระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ที่มีอิทธิพลต่อประเทศไทย

ประเทศที่ใช้หลักสุจริตระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Commonl Law) ที่มีอิทธิพลต่อการจัดทำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของประเทศไทยที่มีความสำคัญ คือ อังกฤษ สหรัฐอเมริกา ดังนี้

1.การใช้หลักสุจริตในประเทศอังกฤษ ซึ่งเป็นระบบกฎหมายที่ถือเจารีตประเพณีและแนวคำพิพากษาในอดีตมาพัฒนาเป็นหลักกฎหมาย ในกรณีที่หลักกฎหมายคอมมอนลอว์ไม่อาจนำมาใช้แก้ไขความเอารัดเอาเปรียบหรือความไม่เป็นธรรมระหว่างคู่สัญญาได้ ศาลอาจนำเอาหลักความยุติธรรม (Equity) มาปรับใช้กับคดีเพื่อแก้ไขให้เกิดความเป็นธรรมได้ เมื่อพิจารณาศึกษาหลักกฎหมายคอมมอนลอว์ของประเทศอังกฤษ จะพบว่าแท้จริงแล้วไม่มีหลักสุจริตที่ศาลจะใช้เยียวยาให้เกิดความเป็นธรรมในการใช้สิทธิในการปฏิบัติหน้าที่ของคู่สัญญาได้โดยตรง แต่ศาลก็ได้พัฒนาหลักกฎหมายคอมมอนลอว์อื่นๆ เช่น หลักการตีความตามสัญญามาใช้เพื่อให้เกิดความเป็นธรรม เป็นต้น นอกจากนี้ศาลได้นำหลักความยุติธรรมมาใช้ในกรณีที่ไม่อาจนำเอาหลักคอมมอนลอว์มาใช้ไดเพื่อส่งเสริมความสุจริตและมโนธรรมในการปฏิบัติตามสัญญาระหว่างกัน
2. การใช้หลักสุจริตในประเทศสหรัฐอเมริกา ศาลอเมริกันได้ใช้วิธีการตีความตามสัญญาเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมเช่นเดียวกันกับศาลอังกฤษ โดยพิจารณาให้ความเป็นธรรมให้เหมาะสมเป็นคดีๆไป เช่น ใช้หลักความสงบเรียบร้อยของประชาชน หลักไม่มีความยินยอมร่วมกัน หลักไม่มีการต่างตอบแทน หรือมีข่อบกพร่องก่อให้การเกิดสัญญาฯลฯ ซึ่งต่อมาได้มีการรวบรวมเข้ากัน Uniform commercial code มาตรา 2-302 เรื่องความไม่เป็นธรรม ใน UCC มาตรา 2-302 (1) กำหนดว่า “ถ้าศาลเห็นว่าสัญญาหรือข้อสัญญาใดมีกรเอาเปรียบกัน ศาลอาจปฏิเสธที่จะบังคับตามสัญญาอย่างมีข้อจำกัดเพื่อหลีกเลี่ยงความไม่เป็นธรรมที่อาจเกิดขึ้น”

1.3.5 หลักสุจริตตามกฎหมายเอกชนของไทย
ประเทศไทยได้นำหลักสุจริตมาบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ แบ่งเป็น 2 กรณี คือ หลักสุจริตตามมาตรา 5 กับหลักสุจริตที่อยู่นอกมาตรา 5

1.3.5.1 หลักสุจริตตามาตรา 5 อันเป็นหลักทั่วไป

“มาตรา 5 การใช้สิทธิแห่งตนเองก็ดี การชำระหนี้ก็ดี บุคคลทุกคนต้องกระทำโดยสุจริตการใช้สิทธิ” เป็นบทบัญญัติที่มีความหมาย เป็นนามธรรม มีความหมายกว้างขวางและไม่มีหลักเกณฑ์ที่แน่นอน เป็นหลักหลักที่นำมาใช้กับความประพฤติปฏิบัติของบุคคลในขอบเขตแห่งความซื่อสัตย์ ความบริสุทธิ์ ความไว้วางใจซึ่งพิจารณาในแง่คุณธรรมและจริยธรรมหลักนี้เป็นหลักทั่วไป

ข้อสังเกต มาตรา 5 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทยนี้ลอกเลียนแบบมาจากมาตรา 2 ประมวลกฎหมายและแพ่งและพาณิชย์ของประเทศสวิสเซอร์แลนด์ แต่การนำวิธีคิดและขอบเขตของการใช้หลักสุจริตนั้นใช้ในลักษณะหลักสุจริตของประเทศเยอรมัน

ข้อสังเกต การนำมาตรา 2 ซึ่งเป็นบทที่มีข้อความทั่วๆไปมาปรับใช้แก่คดีนั้นจะต้องถือว่าเป็นกรณียกเว้น เป็นการผ่อนคลายความเคร่งครัดของกฎหมายในบางเรื่องบางกรณี กล่าวคือ ต้องเป็นกรณีที่จะเอาบทบัญญัติเฉพาะเรื่องมาปรับจะไม่ยุติธรรมและกรณีนั้นสมควรจะได้รับ การพิจารณาพิพากษาเป็นอย่างอื่น เพราะถ้านำบทบัญญัติที่มีข้อความทั่วไปมาใช้มากเกินไป บทบัญญัติเฉพาะเรื่องจะไม่มีประโยชน์ โดยปกติควรจะต้องเป็นกรณีพิเศษซึ่งผู้ร่างกฎหมายในการร่างบทบัญญัติเฉพาะเรื่อง ยังคิดไปไม่ถึงหรือมิฉะนั้นก็จะขัดกับความรู้สึกในความยุติธรรมอย่างมากมาย จนไม่มีทางออกอย่างอื่นนอกจากจะนำบทบัญญัติที่มีข้อความทั่วไปมาใช้บังคับ
การใช้สิทธิตามหลักสุจริตตามมาตรา 5 เมื่อพิจารณาตามคำพิพากษาศาลฎีกาอาจแยกพิจารณาได้ 2 ประเภท คือ
1.การใช้สิทธิไม่สุจริต ซึ่งคำพิพากษาศาลฎีกาที่ได้วินิจฉัยในกรณีการใช้สิทธิโดยไม่สุจริตตามมาตรา 5 เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 178/2485 ผู้ที่ครอบครองที่ดินโดยรู้อยู่แล้วว่ามีผู้ร้องขอประทานบัตรทำเหมืองแร่อยู่ก่อนแล้วได้ชื่อว่าใช้สิทธิโดยไม่สุจริต แม้ผู้ขอประทานบัตรได้รับประทานบัตรภายหลังการครอบครองนั้นก็ดี ก็มีสิทธิเข้าทำเหมืองแร่ได้โดยผู้ครอบครองไม่มีอำนาจขัดขวาง คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 282/2488 สามียอมให้ภรรยามีชื่อในโฉนดผู้เดียว ภรรยาเคยจำนองผู้อื่นไว้หลายครั้งก็ไม่ว่าอะไร ดังนี้หากสามีบอกล้างการจำนองรายสุดท้ายก็ได้ชื่อว่าใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ศาลย่อมยอมให้สามีใช้สิทธิโดยไม่สุจริตเช่นนี้บอกล้างนิติกรรม คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 185/2491 สัญญาขายฝากกำหนดไถ่ถอนภายใน 5 ปี เมื่อจวนครบกำหนดการไถ่ถอน 2 ครั้ง แต่ผู้ซื้อฝากขอผัดไปวันหลัง ผู้ขายฝากก็ยอม ทั้งนี้ผู้ขายฝากจะมาฟ้องร้องขอไถ่ถอนเมื่อเกินกำหนด 5 ปีไม่ได้และจะอ้างผู้ซื้อฝากใช้สิทธิโดยไม่สุจริตเพื่อให้ตนชนะคดีไม่ได้ เป็นต้น
2.การใช้สิทธิโดยสุจริต ซึ่งคำพิพากษาศาลฎีกา ที่ได้วินิจฉัยในกรณีการใช้สิทธิโดยสุจริตตามมาตรา 5 เช่น คำพิพากษาฎีกา 62-65/2488 การครอบครองที่ดินเกิน 10 ปี แม้จะได้ครอบครองอยู่ในขณะมีการซื้อขายที่ดินกันก็ตาม เมื่อผู้ซื้อที่ดินโดยสุจริตค่าตอบแทนและจดทะเบียนสิทธิ์แล้ว ย่อมมีสิทธิดีกว่าผู้ครอบครอง คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 521/2489ผู้ให้เช่าขนของไปไว้ใต้ถุนเรือนที่ให้เช่าและเอาไปไว้ที่ระเบียงเรือนหลังเล็กและเข้านอนเฝ้าด้วย ภายหลังที่สัญญาเช่าสิ้นสุดอายุและได้บอกกล่าว แก่ผู้เช่าแล้ว เป็นการใช้สิทธิโดยสุจริตมิได้บังอาจ จึงไม่ผิดฐานบุกรุก คำพิพากษาศาลฎีกา 1141-1157/2509 เมื่อการเช่าที่ดินไม่มีหลักฐานเป็นหนังสือโจทก์ฟ้องขับไล่ จะอ้างว่าโจทก์ใช้สิทธิโดยไม่สุจริตไม่ได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 294/2515 เมื่อครบกำหนดเวลาเช่าตามสัญญาเช่าแล้วและสัญญาเช่าต่อไปไม่เกิด ผู้ให้เช่าย่อมมีสิทธิบอกเลิกสัญญากับผู้เช่าได้ และถือไม่ได้ว่าผู้ให้เช่าใช้สิทธิโดยไม่สุจริต คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1992/2538 ผู้กระทำหรือผู้ใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะให้เกิดความเสียหายแก่บุคคลอื่นอันเป็นการละเมิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 นั้น ต้องมีเจตนาหรือจงใจกลั่นแกล้งโดยมุ่งประสงค์ให้เกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นฝ่ายเดียว เมื่อโจทก์ติดตั้งป้ายโฆษณาสินค้าของโจทก์บนดาดฟ้าตึกแถวที่โจทก์เช่าเพื่อประโยชน์ในทางการค้าของโจทก์ได้ จำเลยก็ย่อมมีสิทธิติดตั้งป้ายโฆษณางานธุรกิจของจำเลยบนดาดฟ้าตึกแถวที่จำเลยเช่าเพื่อประโยชน์ในกิจการของจำเลยได้เช่นกัน โดยไม่ต้องคำนึงถึงว่าฝ่ายใดติดตั้งก่อน เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยกระทำเพื่อจงใจกลั่นแกล้งโจทก์ แม้ป้ายโฆษณาของจำเลยจะอยู่ใกล้และปิดบังป้ายโฆษณาของโจทก์ก็หาเป็นการละเมิดต่อโจทก์ไม่ เป็นต้น

1.3.5.2 หลักสุจริตนอกมาตรา 5 อันเป็นหลักสุจริตเฉพาะเรื่อง

หลักสุจริตนอกมาตรา 5 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ จะเป็นลักษณะของความรู้หรือไม่รู้หรือทราบหรือไม่ทราบ ของคู่กรณีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเกี่ยวกับข้อพิพาทนั้น หากคู่กรณีฝ่ายนั้นไม่ทราบข้อเท็จจริงนั้นถือว่าเป็นผู้สุจริต ถ้าคู่กรณีฝ่ายนั้นได้รู้หรือทราบเกี่ยวกับข้อเท็จจริงนั้นถือว่าไม่สุจริตหรือทุจริตตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย ซึ่งหลักสุจริตที่อยู่นอกมาตรา 5 ที่ปรากฏในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มีมาตราดังต่อไปนี้ มาตรา 6, 63, 72, 155, 160, 238, 303, 312, 316, 341, 409, 412, 413, 414, 415,417,831,847,910,932,984,997,998,1000,1084,1299,1303,1310,1314,1330,1331,1332,1370,1381,1440,1468,1469, 1480,1499,1500,1511,1531,1557,1588,1595, 1598/36,1598/37,1731
ตัวอย่าง หลักสุจริตนอกมาตรา 5 อันเป็นหลักสุจริตเฉพาะเรื่อง ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ได้วินิจฉัยตามหลักสุจริตในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์นอกมาตรา 5 เช่น
“มาตรา 6 ให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่า บุคคลทุกคนกระทำการโดยสุจริต” เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 948/2476 กฎหมายสันนิษฐานว่าบุคคลทุกคน ย่อมทำการโดยสุจริต เมื่อผู้ได้รับจำนองที่ดินไว้โดยสุจริตและมีสินจ้าง ถึงแม้จะปรากฏว่าที่ดินนั้นเจ้าของเดิมได้โอนแก่ผู้จองมาโดยทางสมยอมเพื่อการฉ้อฉล และการโอนนั้นได้ถูกเพิกถอนตามคำร้องขอของเจ้าของเจ้าหนี้แล้วก็ดี เจ้าหนี้จะขอให้ทำลายการจำนองเสียเพราะเหตุนั้นหาได้ไม่ เป็นต้น
“มาตรา 1310 บุคคลใดสร้างโรงเรือนในที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริตไซร้ท่านว่าเจ้าของที่ดินเป็นเจ้าของโรงเรือนนั้นๆ แต่ต้องใช้ค่าแห่งที่ดินเพียงที่เพิ่มขึ้นเพราะสร้างโรงเรือนนั้นให้แก่ผู้สร้าง แต่ถ้าเจ้าของที่ดินสามารถแสดงได้ว่า มิได้มีความระมาทเลินเล่อจะบอกปัดไม่ยอมรับโรงเรือนนั้นและเรียกให้ผู้สร้างรื้อถอนไปและทำที่ดินให้เป็นไปตามเดิมก็ได้ เว้นไว้แต่ถ้าการนี้ทำไม่ได้โดยใช้เงินพอควรไซร้ ท่านว่าเจ้าของที่ดินจะเรียกให้ผู้สร้างซื้อที่ดินทั้งหมดหรือบางส่วนตามราคาตลาดก็ได้” เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 634/2515 การสร้างโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยไม่สุจริต หมายความว่า ผู้สร้างต้องรู้ในขณะสร้างว่าที่ดินตรงนั้นเป็นของผู้อื่น หากเข้าใจว่าเป็นที่ดินของตนและสร้างโรงเรือนรุกล้ำไป ครั้นภายหลังจึงทราบความจริง ถือว่าเป็นการสร้างโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริต การสร้างโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริต ผู้สร้างย่อมเป็นเจ้าของโรงเรือนนั้นเจ้าของที่ดินถูกรุกล้ำไม่อาจฟ้องบังคับให้ผู้สร้างรื้อถอนโรงเรือนได้ แม้ผู้สร้างจะมิได้ฟ้องแย้งขอบังคับของเจ้าของที่ดินนั้นให้จดทะเบียนภารจำยอม เป็นต้น

2.การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนด

กระบวนการวิธีคิดในทางกฎหมายเอกชนในการแสดงเจตนาในการสร้างนิติสัมพันธ์ซึ่งเป็นหลักสำคัญพื้นทางในทางกฎหมายเอกชน แต่ก็ยังนิติวิธีทางกฎหมายเอกชนอีกประเภทหนึ่ง คือ การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายกำหนดให้เกิดนิติสัมพันธ์ซึ่งไม่ได้เกิดจากการแสดงเจตนาเพื่อสร้างนิติสัมพันธ์ คือ “นิติเหตุ”

2.1 ความหมายของการเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนด

การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนด คือ นิติสัมพันธ์ที่ไม่ได้เกิดจาการแสดงเจตนาหรือความสมัครใจของบุคคลทั้ง 2 ฝ่าย แต่เกิดจากการที่กฎหมายกำหนดให้เกิดนิติสัมพันธ์ในทางกฎหมายเอกชนขึ้นมา ที่เรียกว่า “นิติเหตุ” ซึ่งเป็นเหตุที่เกิดขึ้นจากธรรมชาติหรือเกิดขึ้นจากากระทำของบุคคลก็ได้ โดยที่บุคคลไม่ได้มุ่งหมายจะให้มีผลในทางกฎหมายแต่กฎหมายก็กำหนดให้ต้องมีหน้าที่ต่อบุคคล

2.2 ประเภทของนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนด

ประเภทของนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนดที่ไม่ได้เกิดจากการแสดงเจตนาหรือสมัครใจที่เข้ามามีนิติสัมพันธ์ที่เรียกว่า “นิติเหตุ” คือ ละเมิด จัดการงานนอกสั่ง ลาภมิควรได้ หรือพันธะหน้าที่ทางกฎหมาย ดังนี้

2.2.1 ละเมิด

การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนดในเรื่องละเมิด (Tort) ซึ่งละเมิดเกิดการจากการกระทำโดยจง หรือประมาทเลินเล่อกระทำต่อบุคคลอื่นผิดกฎหมาย ทำให้เขาเสียหายแก่ชีวิต หรือเสียหายแก่ร่างกายหรืออนามัย หรือเสียหายแกทรัพย์สิน หรือทำให้เขาเสียถึงสิทธิอย่างใดอย่างหนึ่ง ก็ถือผู้นั้นกระทำละเมิด จำเป็นต้องชดใช้ค่าเสียหายแก่ผู้ถูกละเมิด

2.2.2 จัดการงานนอกสั่ง

การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนดในเรื่องการจัดการงานนอกสั่ง ซึ่งการจัดการงานนอกสั่ง คือ การที่บุคคลหนึ่งเข้าไปทำกิจการของบุคคลอีกคนหนึ่ง โดยที่เขาไม่ได้มอบหมายก็ดีหรือโดยที่ไม่มีสิทธิทำเช่นนั้นเลยก็ดี เป็นเหตุให้บุคคลทั้งสองเกิดสิทธิหน้าที่ต่อกันตามที่กฎหมายกำหนด แม้อันที่จริงแล้วเขาไม่อาจประสงค์จะผูกนิติสัมพันธ์ในทางกฎหมายเลยก็ตาม แต่กฎหมายกำหนดให้มีขึ้นเพื่อสร้างความเป็นให้แก่บุคคลทั้ง 2 ฝ่าย เพราะเมื่อบุคคลมีน้ำใจช่วยเหลือกิจการของผู้อื่นเพื่อประโยชน์ของผู้อื่น ก็ไม่ควรให้เขาเสียแรงเปล่า จึงกำหนดให้มีสิทธิหน้าที่ต่างๆเกิดขึ้นในระหว่างเขาเหล่านั้น แต่ก็ไม่ควรให้กิจการของผู้เป็นเจ้าของตัวจริงต้องเสียหาย จึงกำหนดให้บุคคลเข้ามาจัดการต้องระวังรักษาผลประโยชน์ของตัวการ

2.2.3 ลาภมิควรได้

การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนดในเรื่องลาภมิควรได้ ซึ่งลาภมิควรได้ คือ การที่บุคคลหนึ่งได้ทรัพย์สิ่งใดจากบุคคลอื่นโดยปราศจากมูลอันจะอ้างกฎหมายได้และเป็นทางให้บุคคลอื่นเสียเปรียบ บุคคลนั้นต้องมีหน้าที่คืนทรัพย์ดังกล่าวแก่เจ้าของ

2.2.4 พันธะหน้าที่ทางศีลธรรม

การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนดในเรื่อง พันธะหน้าที่ทางศีลธรรมที่กฎหมายรับรองคุ้มครองหรือ เรียกอีกอย่างว่า “พันธะหน้าที่ในทางกฎหมาย” (Obligation) ซึ่งอยู่ในเรื่องครอบครัว เช่น บิดา มารดามีหน้าที่ต้องเลี้ยงดูบุตร และบุตรต้องมีหน้าที่เลี้ยงดูบิดา มารดา เป็นต้น

บรรณานุกรม
จินดา ชัยรัตน์. “ธรรมศาสตร์” พระนคร : โรงพิมพ์จันหว่า, 2478.
จิ๊ด เศรษฐบุตร. “หลักกฎหมายแพ่งลักษณะนิติกรรมและสัญญา”โครงการตำราและเอกสารประกอบการ
สอน คณะนิติศาสตร์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ แก้ไขเพิ่มเติมโดย ดาราพร ถิระวัฒน์ กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์ธรรมศาสตร์ พิมพ์ครั้งที่ 6 ปรับปรุงใหม่, 2553.
ณัฐพงศ์ โปษกะบุตร. “เอกสารประกอบคำบรรยายกระบวนวิชาหลักกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ LA702
(ส่วนที่1)”หลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต ภาคพิเศษ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคำแหง พ.ศ. 2544.

ณัฐพงษ์ โปษกะบุตร “หลักสุจริต : หลักการพื้นฐานแห่งกฎหมายแพ่งและพาณิชย์” AULJ Vol.III
August,2012
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ. “กฎหมายมหาชน เล่ม 3 ที่มาและนิติวิธี” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติธรรม, 2538.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ. “กฎหมายมหาชน เล่ม 2 การแบ่งแยกกฎหมายมหาชน-เอกชนและพัฒนาการ
กฎหมายมหาชนในประเทศไทย” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์วิญญูชน พิมพ์ครั้งที่ 3, 2547.

ประวัติ นาคนิยม. “ความไม่เป็นธรรมในสัญญาสำเร็จรูปของสถาบันการเงินในการคิดดอกเบี้ยทบต้น”
วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยรามคำแหง, 2545.
ประสิทธิ์ โฆวิไลกูล. “กฎหมายแพ่ง : หลักทั่วไปคำอธิบายกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 4-14”
กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติธรรม, 2545.
ปิยะนุช โปตะวณิช. “เอกสารการสอนชุดวิชากฎหมายแพ่ง 1 = Civil Law” กรุงเทพฯ : จัดพิมพ์โดย
มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช,พิมพ์ครั้งที 4, 2541.
พจนานุกรมฉบับบัณฑิตราชสถานพ.ศ. 2542
พวงผกา บุญโสภาคย์และคณะ. “คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยนิติกรรมและสัญญา”
กรุงเทพฯ : จัดพิมพ์โดย มหาวิทยาลัยรามคำแหง พิมพ์ครั้งที 5, 2532.
สิทธิกร ศักดิ์แสง. “หลักกฎหมายมหาชน” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติธรรม, 2554.
เสนีย์ ปราโมช. “ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยนิติกรรมและสัญญา เล่ม 1 (ภาค 1-2)
พุทธศักราช 2478 แก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2505” กรุงเทพฯ : โรงพิมพ์อักษรสาสน์, 2509.
ศนันท์กรณ์ โสตถิพันธ์. “คำอธิบายนิติกรรม-สัญญา” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์วิญญูชน พิมพ์ครั้งที่ 14
ปรับปรุงใหม่, 2552.
อักขราทร จุฬารัตน. “คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยนิติกรรมและสัญญา”
กรุงเทพฯ : จัดพิมพ์โดยคณะกรรมการบริการวิชาการ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
อัครวิทย์ สุมาวงศ์. “คู่มือการศึกษาประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยนิติกรรมและสัญญา”
กรุงเทพฯ : สำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา.
พจนานุกรมฉบับบัณฑิตราชสถาน พ.ศ. 2542.
Black’s Law Dictionary Sixth Edition
Horn,Kotz and Leser, An Introduction to German Private and Commercial Law P.137.

กระบวนการยุติธรรมภายใต้หลักธรรมาภิบาลตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550
สิทธิกร ศักดิ์แสง*
เกียรติยศ ศักดิ์แสง**
ถึงแม้ว่ารัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช 2550 ได้ถูกยกเลิกโดยการรัฐประหารโดยคณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติ (คสช.) ไปแล้วเมื่อวันที่ 22 พ.ค. 2557 ไปแล้วก็ตาม แต่หลักการที่สำคัญที่เกี่ยวกับกระบวนการยุติธรรม ตามรัฐธรรมนูญ ภายใต้หลักธรรมาภิบาล ยังคงใช้ได้และมีความสำคัญอย่างยิ่งในสังคมไทยในปัจจุบันและจำเป็นต้องศึกษาให้มีความกระจ่างเพื่อนำไปประยุกต์ใช้อันที่จะนำไปสู่การตรากฎหมายที่ถูกต้องและเป็นธรรม การบังคับการเป็นไปตามกฎหมาย โดยคำนึงถึงสิทธิเสรีภาพและความยุติธรรมของประชาชน สามารถบังคับใช้กฎหมายกับทุกคนเสมอกันโดยไม่เลือกปฏิบัติ มีความเสมอภาคและเท่าเทียมกัน มีการยึดมั่นความถูกต้องดีงาม มีคุณธรรม มีความโปร่งใสตรวจสอบได้ทั้งภายในและภายนอก โดยมีการเปิดเผยข้อมูลข่าวสารที่ตรงไปตรงมาและประชาชนสามารถเข้าถึงข้อมูลได้สะดวก เปิดโอกาสให้ประชาชนเข้ามามีส่วนร่วมรับรู้เสนอความเห็น และตัดสินใจในการแก้ไขปัญหา และมีความรับผิดชอบในการกระทำของตน มีจิตสำนึกรับผิดชอบต่อสังคมสิทธิและหน้าที่และความเห็นของผู้อื่น และเพื่อประโยชน์สูงสุดแก่ส่วนรวมภายใต้ทรัพยากรที่มีอยู่อย่างจำกัด
เมื่อพิจารณาตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 จะพบว่าอยู่หมวดแนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐกับหลักธรรมาภิบาลภายใต้การบริหารกิจการบ้านเมืองที่ดีรัฐตามรัฐธรรมนูญกำหนดเกี่ยวกับกระบวนการยุติธรรม ดังนี้

แนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐตามรัฐธรรมนูญกำหนดเกี่ยวกับกระบวนการยุติธรรม
แนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐตามรัฐธรรมนูญกำหนดเกี่ยวกับกระบวนการยุติธรรม ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มีการกำหนดแนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐ ในส่วนที่เกี่ยวกับแนวนโยบายด้านกฎหมายและการยุติธรรมตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ได้บัญญัติในมาตรา 81 ว่า
“รัฐต้องดำเนินการตามแนวนโยบายด้านกฎหมายและการยุติธรรมดังนี้
(1) ดูแลให้มีการปฏิบัติและบังคับการให้เป็นไปตามกฎหมายอย่างถูกต้อง รวดเร็ว เป็นธรรม และทั่วถึง ส่งเสริมการให้ความช่วยเหลือและให้ความรู้ทางกฎหมายแก่ประชาชน และจัดระบบงานราชการและงานของรัฐอย่างอื่นในกระบวนการยุติธรรมให้มีประสิทธิภาพโดยให้ประชาชนและองค์กรวิชาชีพมีส่วนร่วมในกระบวนการยุติธรรม และการช่วยเหลือประชาชนทางกฎหมาย
(2) คุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลให้พ้นจากการล่วงละเมิดทั้งโดยเจ้าหน้าที่ของรัฐและโดยบุคคลอื่น และต้องอำนวยความยุติธรรมแก่ประชาชนอย่างเท่าเทียมกัน
(3) จัดให้มีกฎหมายเพื่อจัดตั้งองค์กรเพื่อการปฏิรูปกฎหมายที่ดำเนินการเป็นอิสระ เพื่อปรับปรุงและพัฒนากฎหมาย รวมทั้งการปรับปรุงกฎหมายให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญโดยต้องรับฟังความคิดเห็นของผู้ที่ได้รับผลกระทบจากกฎหมายนั้นประกอบด้วย
(4) จัดให้มีกฎหมายเพื่อจัดตั้งองค์กรเพื่อการปฏิรูปกระบวนการยุติธรรมที่ดำเนินการเป็นอิสระ เพื่อปรับปรุงและพัฒนาการดำเนินงานของหน่วยงานที่เกี่ยวข้องกับกระบวนการยุติธรรม
(5) สนับสนุนการดำเนินการขององค์กรภาคเอกชนที่ให้ความช่วยเหลือทางกฎหมาย โดยเฉพาะผู้ได้รับผลกระทบจากความรุนแรงในครอบครัว”
โดยมาตรา 75 วรรคแรกเป็นบทบัญญัติทั่วไปของหมวด 5 แนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐบัญญัติว่า “บทบัญญัติในหมวดนี้เจตจำนงให้รัฐดำเนินการตรากฎหมายและกำหนดนโยบายในการบริหารราชการแผ่นดิน.......” เห็นได้ว่าเจตนารมณ์ก็เพื่อกำหนดเจตจำนงบังคับให้รัฐบาลปฏิบัติตามแนวนโยบายพื้นฐานแห่งรัฐอย่างจริงจัง เพื่อให้การบริหารราชการแผ่นดินเป็นไปโดยมีประสิทธิภาพ และสามารถตรวจสอบได้ เป็นไปตาม “หลักธรรมาภิบาลหรือหลักการบริหารกิจารบ้านเมืองที่ดี” ประกอบกับเจตนารมณ์ของแนวนโยบายด้านกฎหมายและการยุติธรรมตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ.2550) มาตรา 81 นั้นเพื่อกำหนดให้ภาคประชาชนมีส่วนร่วมในการพัฒนากฎหมายและการยุติธรรม โดยรัฐบาลต้องดำเนินการดังนี้
1. ให้บังคับใช้กฎหมายอย่างถูกต้อง เป็นธรรม มีประสิทธิภาพ และไม่เลือกปฏิบัติ
2. คุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนให้พ้นจากการทำละเมิด และให้หมายความรวมถึง การกระทำรุนแรงไม่ว่าทางใดๆ
3. ส่งเสริมให้ประชาชนมีส่วนร่วมในกระบวนการยุติธรรม และเข้าถึงได้สะดวก
4. จัดให้มีการช่วยเหลือและสนับสนุนให้มีองค์กรภาคเอกชนมีส่วนร่วมในการช่วยเหลือทางกฎหมายทั้งทางแพ่ง ทางอาญา และทางปกครองแก่ประชาชนโดยเฉพาะผู้ที่ได้รับผลกระทบความรุนแรงในครอบครัว
5. จัดให้มีองค์กรอิสระในการพัฒนาและปฏิรูปกฎหมาย และตรวจสอบกฎหมายต่างๆ ว่าขัดหรือแย้งรัฐธรรมนูญหรือไม่ โดยให้นักกฎหมายหรือบุคคลจากภาคส่วนต่างๆ มีส่วนร่วมอย่างกว้างขวาง
6. จัดให้มีองค์กรอิสระเพื่อปฏิรูปกระบวนการยุติธรรม โดยให้ประชาชนจากภาคส่วนต่างๆ มีส่วนร่วมอย่างกว้างขวาง เพื่อศึกษา วิเคราะห์ และติดตามการปฏิบัติหน้าที่ของหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง แต่ไม่รวมถึงศาลซึ่งมีความเป็นอิสระตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ
หลักธรรมาภิบาลภายใต้การบริหารกิจการบ้านเมืองที่ดีตามรัฐธรรมนูญ
วิวัฒนาการของธรรมาภิบาล เป็นแนวคิดการปกครองมาแต่โบราณกาล นับแต่สมัย เพลโต (Plato) และอริสโตเติล (Aristotla) นักปราชญ์หลายท่านได้คิดค้นหารูปแบบการปกครองที่ดีแต่ก็ยังไม่ได้มีการให้ความหมายที่ชัดเจน อาจกล่าวได้ว่าวิวัฒนาการของรูปแบบอภิบาลเกิดขึ้นช่วงหลังสงครามโลกครั้งที่ 2 เมื่อมีการค้นหารูปแบบการปกครองที่สามารถนำประเทศไปสู่การปกครองแบบประชาธิปไตยตะวันตกของประเทศที่ได้รับการปลดปล่อยจากอาณานิคม และสามารถช่วยฟื้นฟูประเทศจากความเสียหายหลังจากสงคราม ต่อมารูปแบบการปกครองดังกล่าวมาผสมผสานกับระบบราชการของ Weberian ได้ถูกนำไปใช้ในประเทศต่างๆทั่วโลก อย่างไรก็ตามรูปแบบของ Weberian ยากที่จะนำไปประยุกต์ใช้และสานต่อ เนื่องจากการขยายระบบราชการทำให้ยากต่อการจัดการและขาดความยืดหยุ่นในการปรับตัวตามการเปลี่ยนแปลงที่รวดเร็วของโลก นอกจากโครงสร้างของระบบราชการจะทำให้การปกครองบ้านเมืองขาดทั้งประสิทธิภาพและประสิทธิผลแล้ว ยังก่อให้เกิดการใช้อำนาจที่บิดเบือนและการคอร์รัปชั่น
ในช่วงต้น พ.ศ.2523 นักวิชาการส่วนใหญ่เห็นฟ้องกันว่าแนวทางการบริหารภาครัฐที่เป็นอยู่ไม่สอดคล้องกับเศรษฐกิจและสังคมโลกที่ปรับเปลี่ยนตลอดเวลา และมีความจำเป็นต้องมีการปฏิรูปและปรับปรุงรูปแบบการปกครองใหม่ ในช่วงเวลาดังกล่าวได้มีองค์กรระหว่างประเทศที่สำคัญ เช่น ธนาคารโลก (World Bank) และกองทุนนานาชาติได้เข้ามามีบทบาทในการสนับสนุนและพัฒนาแนวคิดเกี่ยวกับการปกครองที่ดี หรือที่เรียกว่า “Good Governance” หรือ “ธรรมาภิบาล” ต่อมาในช่วงปี พ.ศ. 2539-2540 แนวคิดเรื่องการบริหารจัดการที่ดีได้เผยแพร่สู่สังคมไทยอย่าง โดยองค์กรพัฒนาในประเทศและต่างประเทศ รวมทั้งนักวิชาการที่ตระหนักถึงความสำคัญของการบริหารจัดการที่ดีในการสนับสนุนการพัฒนาอย่างยั่งยืน โดยได้หยิบยกปัญหาที่เป็นผลกระทบจากการมีระบบบริหารจัดการที่ไม่ดีและแนวทางสร้างระบบที่ดีขึ้นมาเป็นประเด็นในการสร้างความเข้าใจและระดมความเห็นจากประชาชนในภาคส่วนต่างๆ ของสังคมเป็นผลให้ภาคประชาชน ภาคประชาสังคมเกิดการตื่นตัวในเรื่องดังกล่าวอย่างกว้างขวาง องค์กรต่างประเทศที่ให้เงินกู้และเงินช่วยเหลือเช่นธนาคารโลก และกองทุนการเงินระหว่างประเทศ ได้นาหลักธรรมาภิบาลมาใช้ เพื่อให้ประเทศกำลังพัฒนาเป็นแนวปฏิบัติ เพื่อการนาเงินไปใช้อย่างโปร่งใส มีประสิทธิภาพและประสิทธิผล โดยมีหลักการของการมีธรรมาภิบาลหลายหลักการแตกต่างกันออกไป แต่ก็มักมีหลักการพื้นฐานคล้ายกัน หลักการพื้นฐานที่สำคัญคือ หลักการมีส่วนร่วม หลักความโปร่งใส สานึกรับผิดชอบ และประสิทธิภาพประสิทธิผล
หากย้อนยุคไปในอดีต แม้ธรรมาภิบาลจะเริ่มพูดกันมากในปี ค.ศ.1980-1990 แต่ธรรมาภิบาลก็มีความเก่าแก่เทียบเท่ากับเรื่องประวัติศาสตร์ของมนุษยชาติก็ว่าได้ ซึ่งเมื่อพิจารณาถึงแนวคิดเรื่อง ธรรมาภิบาลไม่ใช่เรื่องใหม่ แต่มีสอนอยู่ในหลักศาสนาต่างๆ อยู่แล้ว แต่มิได้เรียกอย่างที่เรียกกันในปัจจุบันนี้ ในพุทธศาสนามีการสอนเรื่องธรรมาภิบาลหรือการบริหารจัดการที่ดีกันมาตั้งแต่พุทธกาลแล้ว โดยหากเราพิจารณาคาสอนของพระพุทธเจ้า จะเห็นว่าเป็นหลักธรรมที่สอดคล้องกับเรื่องของการบริหารรัฐกิจแนวใหม่ และมีการนำมาใช้ในการบริหารงานอย่างต่อเนื่อง แม้กระทั่งในศาสนาอื่นๆ ก็คิดว่ามิได้แตกต่างกันมากนัก มีคำสอนมากมายที่ระบุชัดเจนถึงหลักการธรรมาภิบาล หรือการบริหารจัดการที่ดี อาทิ การเป็นคนสมบูรณ์แบบ หรือ ideal person นั้นจะนำหมู่ชนและสังคมไปสู่สันติสุขและสวัสดี โดยประกอบไปด้วยคุณสมบัติ 7 ประการ ตามหลักสัปปุริสธรรม ซึ่งเป็นธรรมของคนดี “การรู้หลักและรู้จักเหตุ” เป็นการรู้กฎเกณฑ์ของสิ่งทั้งหลาย รู้หน้าที่ของตนเอง อันจะทำให้ปฏิบัติงานตรงตามหน้าที่ มีความสำนึกรับผิดชอบ “ความมุ่งหมายและรู้จักผล” เข้าใจวัตถุประสงค์ของงานที่ทำ ทำให้ทำงานแล้วเกิดผลสัมฤทธิ์ ก่อให้เกิดประสิทธิผล “รู้ตน” รู้จักตนเอง ว่าโดยฐานะ เพศ กำลัง ความรู้ ความสามารถ เป็นอย่างไร และทำการต่างๆ ให้สอดคล้อง “รู้ประมาณ” รู้จักพอดี “รู้กาล” รู้กาลเวลาที่เหมาะสม ระยะเวลาที่พึงใช้ในการประกอบกิจ หน้าที่การงาน รู้ว่าเวลาไหนควรทำอะไร อย่างไร วางแผนการใช้เวลา เป็นการทำงานอย่างมีประสิทธิภาพและประสิทธิผลนั่นเอง “รู้ชุมชน” รู้จักถิ่น ที่ชุมนุม ชุมชน การอันควรประพฤติในที่ชุมชน รู้ระเบียบวินัย ประเพณี วัฒนธรรม ทำให้ประพฤติตัวถูกหลักนิติธรรม คุณธรรม จริยธรรม ของท้องถิ่นนั้น “รู้บุคคล” รู้จักและเข้าใจความแตกต่างแห่งบุคคล เป็นการทำงานร่วมกับผู้อื่นได้อย่างสันติสุข และเกิดสัมฤทธิผลของงานได้ในที่สุด นอกจากนี้ยังมีหลักธรรมอื่นๆ ที่เกี่ยวข้องอีกมากมาย จึงอาจกล่าวได้ว่า ธรรมาภิบาลสำหรับคนไทยแล้วมิใช่เรื่องใหม่แต่อย่างไร เพียงแต่มิได้นำมาปฏิบัติให้เกิดผลเป็นรูปธรรม
คำนิยามของธรรมาภิบาล คำว่า “ธรรมาภิบาล” มีผู้ให้นิยามความหมายไว้มาก ซึ่งมีองค์กรต่างๆ นำไปใช้ ในที่นี้ผู้วิจัยขอรวบรวมเพียงบางส่วนที่เป็นองค์กรหลักและบุคคลสำคัญที่มีบทบาทในการส่งเสริมธรรมาภิบาล เพื่อประโยชน์ในทางการศึกษา ดังต่อไปนี้
ธนาคารโลก หรือ World Bank ได้นำไปใช้เมื่อปี ค.ศ.1989 ซึ่งในรายงานเรื่อง “Sub-Sahara: From Crisis to Sustainable Growth” โดยให้ความหมายคำว่า “Good Governance” เป็นลักษณะและวิถีทางของการที่มีการใช้อำนาจทางการเมืองเพื่อจัดการงานของบ้านเมือง โดยเฉพาะการจัดการทรัพยาการทางเศรษฐกิจ และสังคมของประเทศเพื่อการพัฒนา โดยนัยความหมายของธนาคารโลก เป็นการชี้ให้เห็นความสำคัญของการมีธรรมาภิบาลเพื่อช่วยในการพื้นฟูเศรษฐกิจของประเทศ ทั้งนี้รัฐบาลสามารถให้บริการที่มีประสิทธิภาพ มีระบบที่ยุติธรรม มีกระบวนการตรากฎหมายที่อิสระ ที่ทำให้มีการดำเนินการให้เป็นไปตามสัญญา อีกทั้งระบบราชการ ฝ่ายนิติบัญญัติ และสื่อที่มีความโปร่งใส รับผิดชอบ และตรวจสอบได้
องค์การสหประชาชาติ หรือ United Nations (UN) ให้ความสำคัญกับธรรมาภิบาลเพราะเป็นหลักการพื้นฐานในการสร้างความเป็นอยู่ของคนในสังคมทุกประเทศให้มีการพัฒนาที่เท่าเทียมกัน และมีคุณภาพชีวิตที่ดีขึ้น การดำเนินการนี้ต้องเกิดจากความร่วมมือระหว่างภาครัฐและภาคเอกชน เพื่อกระจายอำนาจให้เกิดความโปร่งใส ธรรมาภิบาล คือ การมีส่วนร่วมของประชาชน และสังคมอย่างเท่าเทียมกัน และมีคำตอบพร้อมเหตุผลที่สามารถชี้แจงกันได้
โครงการพัฒนาแห่งสหประชาชาติ หรือ United Nations and Development Programme (UNDP) ได้ให้นิยามคำว่า “ธรรมาภิบาล” หมายถึง การดำเนินงานของภาคการเมือง การบริหาร และภาคเศรษฐกิจที่จะจัดการกิจการของประเทศทุกในระดับ ประกอบด้วยกลไก กระบวนการ และสถาบันต่างๆ ที่ประชาชนและกลุ่มสามารถแสดงออกซึ่งผลประโยชน์ปกป้องสิทธิของตนเองตามกฎหมาย และแสดงความเห็นที่แตกต่างกันบนหลักการของการมีส่วนร่วม ความโปร่งใส ความรับผิดชอบ การส่งเสริมหลักนิติธรรม เพื่อให้ความมั่นใจว่าการจัดลำดับความสำคัญทางการเมือง เศรษฐกิจและสังคม ยืนอยู่บนความเห็นพ้องต้องกันทางสังคม และเสียงของคนยากจนและผู้ด้อยโอกาสได้รับการพิจารณาในการจัดสรรทรัพยากรเพื่อการพัฒนา
Kofi Annan อดีตเลขาธิการองค์การสหประชาชาติ กล่าวว่า ธรรมาภิบาลเป็นแนวทางการบริหารงานของรัฐที่เป็นการก่อให้เกิดการเคารพสิทธิมนุษยชน หลักนิติธรรม สร้างเสริมประชาธิปไตย มีความโปร่งใส และเพิ่มประสิทธิภาพ
นายอานันท์ ปันยารชุน กล่าวถึง ธรรมาภิบาลว่าเป็นผลลัพธ์ของการจัดการกิจกรรมซึ่งบุคคลและสถาบันทั่วไป ภาครัฐและภาคเอกชนมีผลประโยชน์ร่วมกันได้กระทำลงไปในหลายทาง มีลักษณะเป็นกระบวนการที่เกิดขึ้นอย่างต่อเนื่อง ซึ่งอาจนำไปสู่การผสมผสานผลประโยชน์ที่หลากหลายและขัดแย้งกันได้
ธีรยุทธ บุญมี อธิบายว่า ธรรมาภิบาลเป็นกระบวนความสัมพันธ์ร่วมกันระหว่างภาครัฐ สังคม เอกชน และประชาชน ซึ่งทำให้การบริหารราชการแผ่นดินมีประสิทธิภาพ มีคุณธรรม โปร่งใส ตรวจสอบได้ และมีความร่วมมือของฝ่ายที่เกี่ยวข้อง ในการที่จะสร้างธรรมาภิบาลในสังคมไทยได้นั้น ต้องมีการปฏิรูปภาคราชการ ภาคธุรกิจเอกชน ภาคเศรษฐกิจสังคม และปฏิรูปกฎหมาย
ศาสตราจารย์ชัยอนันต์ สมุทวณิช ให้ความหมายธรรมาภิบาลว่า การที่กลไกของรัฐ ทั้งการเมืองและการบริหาร มีความแข็งแกร่ง มีประสิทธิภาพ สะอาด โปร่งใส และรับผิดชอบ เป็นการให้ความสำคัญกับภาครัฐและรัฐบาลเป็นด้านหลัก
จากนิยามความหมายดังกล่าวสามารถมองเห็นได้ว่า หลักธรรมาภิบาลสามารถนำไปประยุกต์ใช้ได้ในภาคต่างๆ อาทิ ภาครัฐ ธุรกิจ ประชาสังคม ปัจเจกชน และองค์กรระหว่างประเทศ โดยมีเป้าหมายของการใช้หลักธรรมาภิบาล คือ เพื่อการมีความเป็นธรรม ความสุจริต ความมีประสิทธิภาพ และประสิทธิผล ซึ่งวิธีการที่จะสร้างให้เกิดมีธรรมาภิบาลขึ้นมาได้ก็คือ การมีความโปร่งใส มีความรับผิดชอบ ถูกตรวจสอบได้ และการมีส่วนร่วมเป็นสำคัญ แต่อาจประกอบไปด้วยหลักการอื่นๆ อีกได้ด้วยแล้วแต่ผู้นำไปใช้ โดยสภาพแวดล้อมของธรรมาภิบาลอาจประกอบไปด้วยกฎหมาย ระเบียบต่างๆ ประมวลจริยธรรม ประมวลการปฏิบัติที่เป็นเลิศและวัฒนธรรม ธรรมาภิบาล ประกอบไปด้วยหลักการสำคัญหลายประการ แล้วแต่วัตถุประสงค์ขององค์กรที่นำมาใช้ หลักการที่มีผู้นำไปใช้เสมอ คือ การมีส่วนร่วมของประชาชน การมุ่งฉันทามติ การมีสานึกรับผิดชอบ ความโปร่งใส การตอบสนอง ประสิทธิผลและประสิทธิภาพ ความเท่าเทียมกัน และการคำนึงถึงคนทุกกลุ่มหรือพหุภาคีและการปฏิบัติตามหลักนิติธรรม
ธรรมาภิบาลภายใต้การบริหารกิจการบ้านเมืองที่ดี เมื่อพิจารณาถึงสาระสำคัญธรรมาภิบาลภายใต้การบริหารกิจการบ้านเมืองที่ดีนั้น รัฐได้วางนโยบายการบริหารกิจการบ้านเมืองที่ดี ด้านกฎหมายและการยุติธรรมที่เกี่ยวข้องกับกระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์ว่า การพัฒนากระบวนการยุติธรรมให้มีระบบอำนวยความยุติธรรมที่มีประสิทธิภาพ โปร่งใส และเป็นธรรมต่อทุกกลุ่ม โดยส่งเสริมให้มีการนำหลักกระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์ และการระงับข้อพิพาททางเลือกมาใช้ในการไกล่เกลี่ยและประนอมข้อพิพาท จัดให้มีองค์กรประนอมข้อพิพาท มีกระบวนการชะลอฟ้อง สำหรับคดีประมาท คดีลหุโทษ และคดีที่มีอัตราโทษไม่เกิน 3 ปีเป็นอย่างน้อย
ธรรมาภิบาลภายใต้การบริหารกิจการบ้านเมืองที่ดี เริ่มปรากฏเด่นชัดขึ้นตั้งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช2540 และได้วางหลักการบริหารกิจการบ้านเมืองที่ดี ต้องเป็นไปตาม “หลักธรรมาภิบาล” ทั้งนี้ ตามพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการบริหารกิจการบ้านเมืองที่ดี พ.ศ.2546 มาตรา 6 “หลักธรรมาภิบาล”(Good Governance) ภายใต้หลักการบริหารกิจการบ้านเมืองที่ดีนั้น เป็นอีกแนวคิดหนึ่งที่สร้างขึ้นมาเพื่อแก้ไขเยียวยาปัญหาในการบริหารจัดการองค์กรทั้งภาครัฐและภาคเอกชน โดยแนวคิดนี้ได้เริ่มเข้ามาสู่สังคมไทยประมาณ พ.ศ. 2540 นับแต่นั้นมาแนวคิดเรื่องหลักธรรมาภิบาลได้มีการพูดถึงและมีการอธิบายโดยนักวิชาการไทยอย่างกว้างขวาง มีการบัญญัติหลักเกณฑ์ของหลักธรรมาภิบาลไว้ในพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการบริหารกิจการบ้านเมืองที่ดีพ.ศ. 2546 โดยมุ่งหวังให้เกิดการปฏิรูประบบราชการ เพื่อให้การปฏิบัติงานของส่วนราชการตอบสนองต่อการพัฒนาประเทศได้อย่างมีประสิทธิภาพยิ่งขึ้น และก่อให้เกิดประโยชน์สูงสุดแก่ประชาชน เกิดผลสัมฤทธิ์ต่อภารกิจภาครัฐ มีประสิทธิภาพ เกิดความคุ้มค่าในเชิงภารกิจของรัฐ ลดขั้นตอนการปฏิบัติงานที่เกินความจำเป็น และประชนชนได้รับความอำนวยความสะดวก และได้รับสนองความต้องการ รวมทั้งมีการประเมินผลการปฏิบัติราชการอย่างสม่ำเสมอ และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ได้บัญญัติรับรองหลักธรรมมาภิบาลมาไว้ให้มีความชัดเจนยิ่งขึ้น เช่น ในเรื่องการปฏิบัติตามหลักนิติธรรม คุณธรรม ความโปร่งใส ตรวจสอบได้ ความรับผิดชอบ การมีส่วนร่วมของประชาชน เป็นต้น
อาจสรุปได้ว่า “ธรรมาภิบาล” ก็คือ แนวทางในการบริหารจัดการองค์การทั้งภาครัฐและภาคเอกชนโดยยึดหลักคุณธรรม และความโปร่งใสภายใต้หลักกฎหมายและการปกครองในระบอบประชาธิปไตยนั่นเอง ถือเป็นหลักการที่สำคัญและมีบทบาทมากในการบริหารจัดการองค์กรทั้งภาครัฐและภาคเอกชนโดยเน้นการปฏิบัติงานเพื่อพัฒนาและจัดการองค์กรให้เป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ และเกิดความสงบสุขในสังคม ถือเป็นหลักที่มีความเชื่อมโยงกับหลักนิติธรรมอีกหลักหนึ่ง เพราะหลักนิติธรรมเป็นปัจจัยสำคัญอันหนึ่งที่จะช่วยส่งเสริมให้เกิดความเป็นธรรมในสังคมและอำนวยประโยชน์สุขให้กับประชาชนอันเป็นเป้าหมายของธรรมาภิบาลนั่นเอง
“หลักธรรมาภิบาล”(Good Governance) ถือ เป็นหลักของการบริหารสาธารณะที่ให้ความสำคัญกับหลักการประชาธิปไตยแบบมีส่วนร่วมและให้ความสำคัญกับประชาชน เพื่อมุ่งให้เกิดการบริหารจัดการที่ดี มีกรอบแนวคิดในการบริหารจัดการบ้านเมืองที่ดี ดังนี้
1. เพื่อให้เกิดประโยชน์สุขของประชาชน
2. เกิดผลสัมฤทธิ์ต่อภารกิจของรัฐ
3. มีประสิทธิภาพและเกิดความคุ้มค่าในเชิงภารกิจของรัฐ
4. ไม่มีขั้นตอนในการปฏิบัติงานเกินความจำเป็น
5. มีการปรับปรุงภารกิจของส่วนราชการให้ทันต่อสถานการณ์
6. ประชาชนได้รับความอำนวยความสะดวกและได้รับการตอบสนองต่อความต้องการ
7. มีการติดตามประเมินผลการปฏิบัติงานอย่างสม่ำเสมอ
การมีธรรมาภิบาลและการนำไปประยุกต์ใช้ การมีธรรมาภิบาลและการนำไปประยุกต์ใช้นั้น ต้องพิจารณาจากองค์ประกอบของธรรมาภิบาลเพื่อนำไปใช้กับหน่วยงานที่เกี่ยวข้องได้อย่างเหมาะสม ธรรมาภิบาลอาจประกอบไปด้วยหลักการต่างๆ มากมายแล้วแต่ผู้ที่จะนำเรื่องของธรรมาภิบาลไปใช้ และจะให้ความสำคัญกับเรื่องใดมากกว่ากัน และในบริบทของประเทศ บริบทของหน่วยงาน หลักการใดจึงจะเหมาะสมที่สุด สำหรับประเทศไทยแล้ว เนื่องจากได้มีระเบียบสานักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการบริหารกิจการบ้านเมืองและสังคมที่ดี และพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการบริหารกิจการบ้านเมืองที่ดี พ.ศ. 2546 ที่ให้ความสำคัญกับหลักการสำคัญ 6 หลักการ กล่าวคือ หลักนิติธรรม (Rule of Laws) หลักคุณธรรม (Ethics) หลักความโปร่งใส (Transparency) หลักการมีส่วนร่วม (Participation) หลักสำนึกรับผิดชอบ (Accountability) หลักความคุ้มค่า (Value for Money) ในที่นี้ จึงขอนำเสนอรายละเอียดของการพัฒนาดัชนีวัดธรรมาภิบาลบนพื้นฐานของหลักการทั้ง 6 หลักการของสถาบันพระปกเกล้า ดังต่อไปนี้
1. หลักนิติธรรม (Rule of Laws) หลักการสำคัญอันเป็นสาระสำคัญของ “หลักนิติธรรม” ประกอบด้วย 7 หลักการ คือ หลักการแบ่งแยกอำนาจ หลักการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ หลักความชอบด้วยกฎหมายของฝ่ายตุลาการและฝ่ายปกครอง ความชอบด้วยกฎหมายในทางเนื้อหา หลักความเป็นอิสระของผู้พิพากษา หลัก “ไม่มีความผิด และไม่มีโทษโดยไม่มีกฎหมาย” และ หลักความเป็นกฎหมายสูงสุด ของรัฐธรรมนูญ
1) หลักการแบ่งแยกอำนาจเป็นพื้นฐานที่สำคัญของหลักนิติธรรม เพราะหลักการแบ่งแยกอำนาจเป็นหลักที่แสดงให้เห็นถึงการอยู่ร่วมกันของการแบ่งแยกอำนาจการตรวจสอบ อำนาจ และการถ่วงดุลอำนาจ
2) หลักการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ หลักนิติธรรมมีความเกี่ยวพันกันกับสิทธิและเสรีภาพของบุคคล และสิทธิในความเสมอภาค สิทธิทั้งสองประการดังกล่าวข้างต้นถือว่าเป็น พื้นฐานของ “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์” อันเป็นหลักการสำคัญตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ
3) หลักความชอบด้วยกฎหมายของฝ่ายตุลาการและฝ่ายปกครองการใช้กฎหมายของฝ่ายตุลาการ หรือฝ่ายปกครองที่เป็นการจากัดสิทธิของประชาชนมีผลมาจากกฎหมายที่ได้รับความเห็นชอบ จากตัวแทนของประชาชน โดยฝ่ายตุลาการจะต้องไม่พิจารณาพิพากษาเรื่องใดเรื่องหนึ่งให้แตกต่างไปจากบทบัญญัติของกฎหมาย ฝ่ายตุลาการมีความผูกพันที่จะต้องใช้กฎหมายอย่างเท่าเทียมกัน ฝ่ายตุลาการมีความผูกพันที่จะต้องใช้ดุลพินิจ โดยปราศจากข้อบกพร่อง
4) หลักความชอบด้วยกฎหมายในทางเนื้อหา เป็นหลักที่เรียกร้องให้ฝ่ายนิติบัญญัติหรือฝ่ายปกครองทีออกกฎหมายลำดับรอง กำหนดหลักเกณฑ์ในทางกฎหมายให้เป็นตามหลักความแน่นอนของกฎหมาย หลักห้ามมิให้กฎหมายมีผลย้อนหลัง และหลักความพอสมควรแก่เหตุ
5) หลักความอิสระของผู้พิพากษา ผู้พิพากษาสามารถทำภาระหน้าที่ในทางตุลาการได้โดยปราศจากการแทรกแซงใดๆ โดยผู้พิพากษามีความผูกพันเฉพาะต่อกฎหมายและ ทำการพิจารณาพิพากษาภายใต้มโนธรรมของตนเท่านั้น โดยวางอยู่บนพื้นฐานของความอิสระจาก 3 ประการ กล่าวคือ ความอิสระจากคู่ความ ความอิสระจากรัฐ และความอิสระจากสังคม
6) หลัก “ไม่มีความผิด และไม่มีโทษโดยไม่มีกฎหมาย” เมื่อไม่มีข้อบัญญัติทางกฎหมายให้เป็นความผิด แล้วจะเอาผิดกับบุคคลนั้นๆมิได้
7) หลักความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ หมายความว่า รัฐธรรมนูญได้รับการยอมรับให้เป็นกฎหมายที่อยู่ในลำดับที่สูงสุดในระบบกฎหมายของรัฐนั้น และหากกฎหมายที่อยู่ในลำดับที่ต่ำกว่าขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญกฎหมายดังกล่าวย่อมไม่มีผลบังคับ
ทั้งกรณีการกระทำของรัฐต้องชอบด้วยกฎหมาย กรณีการกระทำของรัฐต้องอยู่ในขอบเขตของกฎหมายกรณีการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน เช่น ความเสมอภาค สิทธิในกระบวนการยุติธรรมรวมถึงการตรากฎหมายที่ถูกต้อง เป็นธรรมและการดำเนินการตามหลักการทฤษฎีโดยคำนึงถึงสิทธิ เสรีภาพ ความยุติธรรมของประชาชน สามารถบังคับใช้กฎหมายกับทุกคนได้อย่างเสมอกันโดยไม่เลือกปฏิบัติ
2. หลักคุณธรรม (Ethics) ประกอบด้วยหลักการสำคัญ 3 หลักการ คือ หน่วยงานปลอดการทุจริต หน่วยงานปลอดจากการทำผิดวินัย และหน่วยงานปลอดจากการทำผิดมาตรฐานวิชาชีพนิยมและจรรยาบรรณ องค์ประกอบของคุณธรรม หรือพฤติกรรมที่พึงประสงค์ที่ปลอดจากคอรัปชั่น หรือมีคอรัปชั่นน้อยลง คอรัปชั่น การฉ้อราษฎร์บังหลวง หรือ corruption โดยรวมหมายถึง การทำให้เสียหาย การทำลาย หรือการละเมิดจริยธรรม ธรรมปฏิบัติและกฎหมาย สำหรับพิษภัยของคอรัปชั่นได้สร้างความเสียหายและความเดือดร้อน และเป็นพฤติกรรมที่ส่งผลในทางลบต่อคุณธรรมของการบริหารจัดการอย่างร้ายแรง เมื่อพิจารณาเรื่องของคุณธรรมจึงควรพิจารณาเรื่องต่อไปนี้
1) องค์ประกอบคุณธรรมหรือพฤติกรรมที่พึงประสงค์ที่ปลอดจากการไม่ปฏิบัติตามกฎหมายอย่าง โจ่งแจ้งหรือไม่ปฏิบัติตามกฎหมายน้อยลง
2) องค์ประกอบคุณธรรมหรือพฤติกรรมที่พึงประสงค์ที่ปลอดจากการปฏิบัติที่น้อยกว่าหรือไม่ดีเท่าที่กฎหมายกำหนดหรือปฏิบัติเช่นนี้น้อยลง
3) องค์ประกอบคุณธรรมหรือพฤติกรรมที่พึงประสงค์ที่ปลอดจากการปฏิบัติที่มากกว่าที่กฎหมายกำหนด หรือปฏิบัติเช่นนี้น้อยลง
4) องค์ประกอบคุณธรรมหรือพฤติกรรมที่พึงประสงค์ที่ปลอดจากการปฏิบัติตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย แต่ใช้วิธีการที่ผิดกฎหมายหรือปฏิบัติเช่นนี้น้อยลง
สำหรับการที่หน่วยงานปลอดจากการทำผิดมาตรฐานวิชาชีพนิยมและจรรยาบรรณนั้นเป็น การกระทำผิดวิชาชีพนิยมได้แก่ พฤติกรรมที่สวนทางหรือขัดแย้งกับองค์ประกอบของวิชาชีพนิยม โดยเฉพาะอย่างยิ่งในประเด็นของการมีจรรยาบรรณวิชาชีพ และการประพฤติตามจรรยาบรรณวิชาชีพ ทั้งนี้หน่วยงานและผู้ปฏิบัติหน้าที่จะต้องยึดมั่นในความถูกต้องดีงาม การส่งเสริมสนับสนุนให้ประชาชนพัฒนาตนเองไปพร้อมกัน เพื่อให้คนไทยมีความซื่อสัตย์ จริงใจ ขยัน อดทน มีระเบียบวินัย ประกอบอาชีพสุจริตจนเป็นนิสัย
กระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์มีลักษณะพิเศษอันเป็นจุดร่วมของหลักคุณธรรม ได้แก่ การไม่ครอบงำแสดงอำนาจเหนือ (non-domination) เสริมพลัง (empowerment) ใช้กฎหมายอย่างมีศีลธรรมเจาะจงเหนือความจำกัดของการบังคับโทษ (honoring legally specific upper limits on sanctions) การฟังอย่างให้เกียรติ (respectful listening) แสดงความห่วงใยต่อผู้มีส่วนได้เสียทุกฝ่าย (equal concern for all stakeholders) แสดงความรับผิดชอบ ความสามารถในการร้องขอความปราณี ให้เกียรติต่อสิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐาน มุ่งสู่ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน รวมทั้งปฏิญญาว่าด้วยหลักการพื้นฐานแห่งสหประชาชาติเกี่ยวกับการอำนวยความยุติธรรมแก่ผู้ที่ได้รับความเสียหายจากอาชญากรรมและการใช้อำนาจหน้าที่โดยไม่ถูกต้อง (UN Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power)
3.หลักความโปร่งใส (Transparency) ซึ่งประกอบไปด้วยหลักการย่อย 4 หลักการ คือ หน่วยงานมีความโปร่งใสด้านโครงสร้าง หน่วยงานมีความโปร่งใสด้านการให้คุณ หน่วยงานมีความโปร่งใสด้านการให้โทษ หน่วยงานมีความโปร่งใสด้านการเปิดเผยข้อมูล ดังนี้
1) ความโปร่งใสด้านโครงสร้าง ประกอบด้วยพฤติการณ์ต่อไปนี้
(1) มีการตรวจสอบภายในที่เข้มแข็ง เช่น มีคณะกรรมการตรวจสอบ คณะกรรมการสอบสวน เป็นต้น
(2) โปร่งใส เห็นระบบงานทั้งหมดได้อย่างชัดเจน
(3) ประชาชนเข้ามามีส่วนร่วม รับรู้การทำงาน
(4) มีเจ้าหน้าที่มาด้วยระบบคุณธรรมมีความสามารถสูงมาอยู่ใหม่มากขึ้น
(5) มีการตั้งกรรมการหรือหน่วยงานตรวจสอบขึ้นมาใหม่
(6) มีฝ่ายบัญชีที่เข้มแข็ง
2) ความโปร่งใสด้านให้คุณ ประกอบด้วยพฤติการณ์ต่อไปนี้
(1) มีค่าตอบแทนพิเศษในการปฏิบัติงานเป็นผลสำเร็จ
(2) มีค่าตอบแทนเพิ่มสำหรับการปฏิบัติงานที่มีประสิทธิภาพ
(3) มีค่าตอบแทนพิเศษให้กับเจ้าหน้าที่ที่ซื่อสัตย์
(4) มีมาตรฐานเงินเดือนสูงพอเพียงกับค่าใช้จ่าย
3) ความโปร่งใสด้านการให้โทษ ประกอบด้วยพฤติการณ์ต่อไปนี้
(1) มีระบบการตรวจสอบที่มีประสิทธิภาพ
(2) มีวิธีการพิจารณาลงโทษผู้ทำผิดอย่างยุติธรรม
(3) มีการลงโทษจริงจัง หนักเบาตามเหตุแห่งการกระทำผิด
(4) มีระบบการฟ้องร้องผู้กระทำผิดที่มีประสิทธิภาพ
(5) หัวหน้างานลงโทษผู้ทุจริตอย่างจริงจัง
(6) มีการปรามผู้ส่อทุจริตให้เลิกความพยายามทุจริต
(7) มีกระบวนการยุติธรรมที่รวดเร็ว
4) ความโปร่งใสด้านการเปิดเผย ประกอบด้วยพฤติการณ์ต่อไปนี้
(1) ประชาชนได้เข้ามารับรู้ การทำงานของคณะกรรมการตรวจสอบ
(2) ประชาชนและสื่อมวลชนมีส่วนร่วมในการจัดซื้อจัดหา การให้สัมปทานการออกกฎระเบียบ และข้อบังคับต่างๆ
(3) ประชาชน สื่อมวลชน และองค์กรพัฒนาเอกชน ได้มีโอกาสควบคุมฝ่ายบริหารโดยวิธีการต่างๆ มากขึ้น
(4) มีการใช้กลุ่มวิชาชีพภายนอก เข้ามาร่วมตรวจสอบ
ฉะนั้น ความโปร่งใส หน่วยงานและผู้ปฏิบัติหน้าที่ต้องสร้างความไว้วางใจซึ่งกันและกันของคนในชาติ โดยปรับปรุงกลไกการทำงานขององค์กรให้เกิดความโปร่งใสในวิธีการและสามารถตรวจสอบได้ และมีองค์กรหรือหน่วยงานเพื่อตรวจสอบการทำงาน และพร้อมที่จะถูกตรวจสอบไม่ว่าจากองค์กรภายนอกหรือภายใน มีการเปิดเผยข้อมูลข่าวสารที่เป็นประโยชน์อย่างตรงไปตรงมา โดยให้ประชาชนได้เข้าถึงข้อมูลได้สะดวก
4. หลักการมีส่วนร่วม (Participation) การมีส่วนร่วมของประชาชนเป็นกระบวนการยุติธรรมซึ่งประชาชน หรือผู้มีส่วนได้ส่วนเสียได้มีโอกาสแสดงทัศนะ และเข้าร่วมในกิจกรรมต่างๆ ที่มีผลต่อชีวิตความเป็นอยู่ของประชาชน รวมทั้งมีการนำความคิดเห็นดังกล่าวไปประกอบการพิจารณากำหนดนโยบาย และการตัดสินใจของรัฐ การมีส่วนร่วมของประชาชนเป็นกระบวนการสื่อสารในระบบเปิด กล่าวคือ เป็นการสื่อสารสองทาง ทั้งอย่างเป็นทางการและไม่เป็นทางการ ซึ่งประกอบไปด้วยการแบ่งสรรข้อมูลร่วมกันระหว่างผู้มีส่วนได้ส่วนเสีย และเป็นการเสริมสร้างความสามัคคีในสังคม ระดับการให้ข้อมูล เป็นระดับต่ำสุดและเป็นวิธีการที่ง่ายที่สุดของการติดต่อสื่อสารระหว่างผู้วางแผนโครงการกับประชาชน เพื่อให้ข้อมูลแก่ประชาชนเกี่ยวกับการตัดสินใจของผู้วางแผนโครงการ และยังเปิดโอกาสให้แสดงความคิดเห็นหรือเข้ามาเกี่ยวข้องใดๆ เช่น การแถลงข่าว การแจกข่าว การแสดงนิทรรศการ และการทาหนังสือพิมพ์ให้ข้อมูลเกี่ยวกับกิจกรรมต่างๆ
หลักการมีส่วนร่วมประกอบไปด้วยหลักการสำคัญ 4 หลักการ คือ
1) ระดับการให้ข้อมูล เป็นระดับต่ำสุดและเป็นวิธีการที่ง่ายที่สุดของการติดต่อสื่อสารระหว่างผู้วางแผนโครงการกับประชาชน เพื่อให้ข้อมูลแก่ประชาชนเกี่ยวกับการตัดสินใจของผู้วางแผนโครงการ และยังเปิดโอกาสให้แสดงความคิดเห็นหรือเข้ามาเกี่ยวข้องใดๆ เช่น การแถลงข่าว การแจกข่าว การแสดงนิทรรศการ และการทำหนังสือพิมพ์ให้ข้อมูลเกี่ยวกับกิจกรรมต่างๆ
2) ระดับการเปิดรับความคิดเห็นจากประชาชน เป็นระดับขั้นที่สูงกว่าระดับแรก กล่าวคือ ผู้วางแผนโครงการเชิญชวนให้ประชาชนแสดงความคิดเห็นเพื่อให้ได้ข้อมูลมากขึ้น และประเด็นในการประเมินข้อดีข้อเสียชัดเจนยิ่งขึ้น เช่น การสำรวจความคิดเห็นของประชาชนเกี่ยวกับการริเริ่มโครงการต่างๆ และการบรรยายให้ประชาชนฟังเกี่ยวกับโครงการต่างๆ แล้วขอความคิดเห็นจากผู้ฟัง รวมไปถึงการร่วมปรึกษาหารือ เป็นต้น
3) ระดับการวางแผนร่วมกัน และการตัดสินใจ เป็นระดับขั้นที่สูงกว่าการปรึกษาหารือ กล่าวคือ เป็นเรื่องการมีส่วนร่วมที่มีขอบเขตกว้างมากขึ้น มีความรับผิดชอบร่วมกันในการตัดสินใจ และวางแผนเตรียมโครงการ และเตรียมรับผลที่จะเกิดขึ้นจากการดำเนินโครงการ ระดับนี้มักใช้ในกรณีที่เป็นเรื่องซับซ้อนและมีข้อโต้แย้งมาก เช่น การใช้กลุ่มที่ปรึกษาซึ่งเป็นผู้ทรงคุณวุฒิในสาขาต่างๆ ที่เกี่ยวข้อง การใช้อนุญาโตตุลาการเพื่อปัญหาข้อขัดแย้ง และการเจรจาเพื่อหาทางประนีประนอมกัน เป็นต้น
4) ระดับการพัฒนาศักยภาพในการมีส่วนร่วม สร้างความเข้าใจให้กับสาธารณชน เป็นระดับขั้นที่สูงสุดของการมีส่วนร่วม คือ เป็นระดับที่ผู้รับผิดชอบโครงการได้ตระหนักถึงความสำคัญและประโยชน์ที่จะได้รับจากการมีส่วนร่วมของประชาชนและได้มีการพัฒนาสมรรถนะหรือขีดความสามารถในการมีส่วนร่วมของประชาชนให้มากขึ้นจนอยู่ในระดับที่สามารถมีส่วนร่วมได้อย่างเต็มที่ และเกิดประโยชน์สูงสุด
การนำหลักการมีส่วนร่วมมาประยุกต์ใช้ในยุติธรรมเชิงสมานฉันท์ “การมีส่วนร่วมในกระบวนการยุติธรรม” นั้น เป็นการเปิดโอกาสให้ทุกฝ่ายที่มีส่วนเกี่ยวข้องในอาชญากรรมที่เกิดขึ้นรวมตัวกันเพื่อร่วมกันแก้ไขปัญหาเหล่านั้นร่วมกัน
5.หลักสำนึกรับผิดชอบ (Accountability) มีความหมายกว้างกว่าความสามารถในการตอบคำถามหรืออธิบายเกี่ยวกับพฤติกรรมได้เท่านั้น ยังรวมถึงความรับผิดชอบในผลงาน หรือปฏิบัติหน้าที่ให้บรรลุผลตามเป้าหมายที่กำหนดไว้ รวมทั้งการตอบสนองต่อความคาดหวังของสาธารณะ เป็นเรื่องของความพร้อมที่จะรับผิดชอบ ความพร้อมที่จะถูกตรวจสอบได้ โดยในแง่มุมของการปฏิบัติถือว่า สานึกรับผิดชอบเป็นคุณสมบัติหรือทักษะที่บุคคลพึงแสดงออกเพื่อเป็นเครื่องชี้ว่าได้ยอมรับในภารกิจที่ได้รับมอบหมายและนำไปปฏิบัติด้วยความรับผิดชอบ ประกอบด้วยหลักการย่อยดังนี้
1) การมีเป้าหมายที่ชัดเจนการมีเป้าหมายชัดเจนเป็นสิ่งสำคัญสิ่งแรกของระบบสำนึกรับผิดชอบกล่าวคือ องค์การจะต้องทำการกำหนดเป้าหมาย วัตถุประสงค์ของการปฏิบัติการสร้างวัฒนธรรมใหม่ให้ชัดเจนว่าต้องการบรรลุอะไรและเมื่อไรที่ต้องการเห็นผลลัพธ์นั้น
2) ทุกคนเป็นเจ้าของร่วมกันจากเป้าหมายที่ได้กำหนดเอาไว้ ต้องประกาศให้ทุกคนได้รับรู้และเกิดความเข้าใจ ถึงสิ่งที่ต้องการบรรลุ และเงื่อนไขเวลาที่ต้องการให้เห็นผลงาน เปิดโอกาสให้ทุกคนได้เป็นเจ้าของ โครงการสร้างวัฒนธรรมนี้ร่วมกัน เพื่อให้เกิดการประสานกำลังคนร่วมใจกันทำงาน เพื่อผลิตภาพโดยรวมขององค์การ
3) การปฏิบัติการอย่างมีประสิทธิภาพความสำเร็จของการสร้างวัฒนธรรมสำนึกรับผิดชอบ อยู่ที่ความสามารถของหน่วยงานในการสื่อสารสร้างความเข้าใจให้เกิดขึ้นในองค์การ ผู้บริหารให้ความสนับสนุน แนะนำ ทำการตัดสินใจอย่างมีประสิทธิภาพและมีการประสานงานร่วมมือกันทำงานระหว่างหน่วยงานต่างๆในองค์การ
4) การจัดการพฤติกรรมที่ไม่เอื้อการทำงานอย่างไม่หยุดยั้งปัจจุบันการเปลี่ยนแปลงนับว่าเป็นเรื่องปกติ และทุกครั้งที่มีการเปลี่ยนแปลงมักจะมีการ ต่อต้านการเปลี่ยนแปลงเสมอ หน่วยงานต้องมีมาตรการในการจัดการกับพฤติกรรมการ ต่อต้านการเปลี่ยนแปลงดังกล่าวเพื่อให้ทุกคนเกิดการยอมรับแนวความคิดและเทคโนโลยีใหม่ๆ
5) การมีแผนการสำรองส่วนประกอบสำคัญขององค์การที่มีลักษณะวัฒนธรรมสานึกรับผิดชอบ ต้องมีการวางแผนฟื้นฟู ที่สามารถสื่อสารให้ทุกคนในองค์การได้ทราบและเข้าใจถึงแผน และนโยบายของ องค์การ และที่สำคัญคือ ต้องมีการกระจายข้อมูลข่าวสารที่ถูกต้องสมบูรณ์ อย่างเปิดเผย
6) การติดตามและประเมินผลการทำงาน องค์การจำเป็นต้องมีการติดตามและประเมินผลการทำงานเป็นระยะๆ อย่างสม่ำเสมอ เพื่อตรวจสอบดูว่าผลงานนั้นเป็นไปตามมาตรฐานคุณภาพงานที่กำหนดไว้หรือไม่ ผลงานที่พบว่ายังไม่เป็นไปตามมาตรฐานที่กำหนดต้องมีการดำเนินการแก้ไขในทันที ขณะที่ผลงานที่ได้มาตรฐานต้องได้รับการยอมรับยกย่องในองค์การ
การสำนึกรับผิดชอบ ต้องสำนึกรับผิดชอบในการกระทำของตน มีจิตสำนึกรับผิดชอบในหน้าที่ ร่วมรับผิดชอบต่อสังคม สิทธิและหน้าที่ และปัญหาบ้านเมือง เคารพความคิดเห็นที่แตกต่างตามหลักประชาธิปไตย
นอกจากนี้ หลักสำนึกรับผิดชอบนั้น มิได้หมายความเฉพาะหน่วยงานหรือเจ้าหน้าที่เท่านั้นทุกฝ่ายต้องสำนึกรับผิดชอบในหน้าที่ของตน ทั้งประชาชน ผู้เสียหาย หรือจำเลยก็ตามต้องำนึกรับผิดชอบในส่วนของตนทั้งสิ้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งจำเลยในคดีอาญา ต้องสำนึกหรือละอายในการกระทำของตน ซึ่งการสำนึกหรือการละอายต่อการกระทำของตน (Shaming) หมายถึง การแสดงออกของจิตใจอย่างแท้จริงในการสู้สำนึกผิดโดยมีเป้าหมายเพื่อที่จะกลับตัวเป็นคนดีกลับคืนสู่สังคมได้ (Reintegrative Shaming ) โดยการละอายต่อความผิดนั้นไม่ใช่หมายความถึงการละอายต่อศาล หรือตำรวจ แต่หมายความถึงการละอายต่อบุคคลที่เขารักมากที่สุด ซึ่งจะแตกต่างจากการสำนึกผิดในอีกลักษณะหนึ่งที่เรียกว่า การสำนึกผิดในลักษณะที่เป็นตราบาป (Stigmatic shaming) ที่จะมีลักษณะของการปฏิเสธสังคม ซึ่งหากผู้กระทำผิดได้มีการสำนึกอย่างแท้จริงแล้วย่อมส่งผลต่อการลดการเกิดอาชญากรรมได้ และจากมุมมองของทฤษฎีโครงสร้างหน้าที่มองว่าอาชญากรรม คือ พฤติกรรมที่เป็นการละเมิดบรรทัดฐานของสังคม อันทำให้สังคมเสียระเบียบ โครงสร้างหน้าที่ต่างต่างๆ ในสังคมไม่สามารถกระทำได้อย่างสมบูรณ์แบบ อันอาจนำไปสู่ปัญหาสังคมต่อไป ดังนั้นการแก้ไขเยียวยาผู้กระทำผิดจึงเป็นสิ่งสำคัญที่ส่งผลโดยตรงต่อการลดปัญหาอาชญากรรมในสังคม อีกทั้งการเยียวยาผู้เสียหายหรือเหยื่อก็จะช่วยฟื้นฟูสังคมให้กลับคืนสู่ภาวะปกติได้รวดเร็วยิ่งขึ้น
6.หลักความคุ้มค่า (Value for Money) หลักการนี้คำนึงถึงประโยชน์สูงสุดแก่ส่วนรวมในการบริหารการจัดการและการใช้ทรัพยากรที่มีอยู่อย่างจำกัด สิ่งเหล่านี้เป็นผลในการปฏิบัติอันเกิดจากการใช้หลักธรรมาภิบาลนั่นเอง ประกอบด้วย
1) การประหยัด หมายถึง การทำงานและผลตอบแทนบุคลากรเป็นไปอย่างเหมาะสม การไม่มีความขัดแย้งเรื่องผลประโยชน์ การมีผลผลิตหรือบริการได้มาตรฐาน การมีการตรวจสอบภายในและการจัดทำรายงานการเงิน การมีการใช้เงินอย่างมีประสิทธิภาพ
2) การใช้ทรัพยากรให้เกิดประโยชน์สูงสุด หมายถึง มีการใช้ทรัพยากรอย่างมีประสิทธิภาพ มีการพัฒนาทรัพยากรบุคคล มีการใช้ผลตอบแทนตามผลงาน
3) ความสามารถในการแข่งขัน หมายถึง การมีนโยบาย แผน วิสัยทัศน์ พันธกิจ และเป้าหมาย การมีการเน้นผลงานด้านบริการ การมีการประเมินผลการทำงาน ผู้บริหารระดับสูงมีสภาวะผู้นำ
การนำกระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์มาใช้ในกระบวนการยุติธรรมภายใต้หลักธรรมาภิบาล
เมื่อพิจารณาถึงการนำ“กระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์” (Restorative Justice) มาใช้ในกระบวนการยุติธรรม ทำให้เกิดความคุ้มค่า ประหยัดทรัพยากรและงบประมาณแผ่นดิน แบ่งเบาภารคดีที่มีอยู่ใน “กระบวนการยุติธรรมกระแสหลัก” (Main Stream Justice) ที่ใช้กันอยู่ในปัจจุบัน “กระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์” จึงเป็นกระบวนการยุติธรรมทางเลือกอย่างหนึ่งเพื่อขจัดปัญหาคนล้นคุก สอดคล้องกับหลักธรรมาภิบาล ทั้งนี้เนื่องจาก “กระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์” มีลักษณะที่เป็นทั้งปรัชญาแนวคิด และกระบวนวิธีปฏิบัติต่อความขัดแย้ง พฤติกรรมที่ไม่พึงประสงค์ และอาชญากรรม ด้วยการคำนึงถึงเหยื่ออาชญากรรมและชุมชนผู้ที่ได้รับผลกระทบเป็นศูนย์กลาง โดยกระบวนวิธีเชิงสมานฉันท์ จะสร้างความตระหนักต่อความขัดแย้งหรือความเสียหาย เยียวยาความเสียหายทั้งทางร่างกาย ทรัพย์สินและความสัมพันธ์ รวมทั้งแผนความรับผิดชอบ หรือข้อตกลงเชิงป้องกันที่เป็นไปได้อันนำไปสู่ผลลัพธ์แห่งความสมานฉันท์ของสังคมใช้เป็นทางเลือกในการแก้ไขความขัดแย้งได้หลายระดับรวมทั้งระดับที่มีการดำเนินคดีในกระบวนการยุติธรรมซึ่งเป็นขั้นที่มีระดับความขัดแย้งสูงสุดในสังคม ซึ่ง“กระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์” (Restorative Justice) นั้นก็เป็น “กระบวนการยุติธรรมทางเลือก” (Alternative Justice) หมายถึง แนวคิดและวิธีดำเนินการใดๆต่อคู่กรณีในคดีแพ่งหรือผู้กระทำความผิดในคดีอาญาในขั้นตอนต่างๆของกระบวนการยุติธรรมโดยลดการใช้กระบวนการยุติธรรมหลักซึ่งในคดีแพ่งได้แก่การระงับข้อพิพาทก่อนเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมและการไกล่เกลี่ยคดีในขั้นตอนใดๆของกระบวนการยุติธรรมทางแพ่งส่วนในคดีอาญาได้แก่การระงับข้อพิพาทก่อนเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมการเบี่ยงเบนคดีออกจากกระบวนการยุติธรรมในขั้นตอนใดๆของกระบวนการสืบสวนสอบสวนจับกุมฟ้องร้องดำเนินคดีและการเบี่ยงเบนผู้กระทำผิดในคดีอาญาออกจากสถานควบคุมนอกจากนี้ยังครอบคลุมถึงวิธีการทางเลือกที่ดำเนินการในขั้นตอนต่างๆของคดีปกครองโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อลดผลร้ายของการดำเนินคดีช่วยบรรเทาปัญหาความแออัดของผู้ต้องขังในเรือนจำส่งเสริมการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนผู้กระทำผิดและแสวงหาความยุติธรรมเชิงสร้างสรรค์ด้วยวิธีการเชิงสมานฉันท์ที่ผู้เสียหายผู้กระทำความผิดและ/หรือบุคคลอื่นๆของชุมชนที่ได้รับผลกระทบจากอาชญากรรมนั้นได้มีส่วนร่วมในการแก้ไขปัญหาที่เกิดขึ้นจากอาชญากรรมทั้งนี้มาตรการและวิธีดำเนินการทางเลือกดังกล่าวจะต้องมีกฎหมายรองรับหรือมีหน่วยงานของรัฐรองรับการดำเนินงาน
สำหรับประเด็นที่เป็นจุดร่วมและสงวนจุดต่างระหว่าง “กระบวนการยุติธรรมทางเลือก” กับ “กระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์” กิตติพงษ์กิตยารักษ์ อธิบายว่า “กระบวนการยุติธรรมทางเลือก”มีวัตถุประสงค์หลักเพื่อใช้มาตรการแบ่งเบาภาระคดี (Diversion) ออกจากกระบวนการยุติธรรม ไม่ว่าจะเป็นมาตรการที่นำมาใช้ในขั้นตอนใดของกระบวนการยุติธรรมก็ตาม เช่น การไกล่เกลี่ยคดีในชั้นตำรวจ การชะลอการฟ้องในชั้นพนักงานอัยการ การคุมประพฤติการทำงานบริการสังคม ในชั้นศาล และการพักการลงโทษในชั้นราชทัณฑ์ และแม้ว่าจะนำมาใช้เพื่อวัตถุประสงค์อื่นๆ ด้วยเช่น เพื่อให้มีมาตรการที่เหมาะสมในการปฏิบัติต่อผู้กระทำความผิดครั้งแรก หรือกลุ่มที่มีลักษณะเฉพาะ ทางด้านประเภทคดี ความอ่อนเยาว์ ฯลฯ แต่หลักการสำคัญคือ การสร้างมาตรการ “ทางเลือก”แทนการใช้โทษจำคุกให้แก่เจ้าพนักงานในกระบวนการยุติธรรมเพื่อนำไปใช้กับ “ผู้กระทำผิด” โดยมาตรการเหล่านี้อาจเป็นคุณประโยชน์ต่อ “เหยื่อ” โดยตรงหรือไม่ ไม่ใช่สาระสำคัญ ที่ “กระบวนการยุติธรรมทางเลือก” ส่วนใหญ่จะคำนึงถึง ในขณะที่“กระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์” (Restorative Justice) มีวัตถุประสงค์หลักเพื่อใช้การประชุมกลุ่มเป็นเวทีแสวงหาคำตอบในการเยียวยาความแตกร้าวแห่งความสัมพันธภาพ ระหว่าง “คู่กรณี” ที่ลึกกว่า นำไปสู่การสมานฉันท์และบูรณาการ “เหยื่อ-ผู้กระทำผิด-ชุมชน” ให้กลับคืนใช้ชีวิตร่วมกันต่อไปในสังคมแห่งนี้ได้ยั่งยืนกว่า นอกจากนี้ “กระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์” ยังให้เกียรติ เพิ่มคุณค่าและความสำคัญแก่ “เหยื่ออาชญากรรม” โดยช่วยให้เหยื่อได้รับอำนาจที่สูญเสียไปเมื่อเกิดอาชญากรรมกลับคืนมาอย่างยุติธรรม ทั้งยังทำให้ “ชุมชน” มีบทบาทความสำคัญและมีอำนาจจัดการกับปัญหาความขัดแย้งที่เกิดขึ้นในชุมชนของตนเองในระดับหนึ่ง และใช้ได้ทุกขั้นตอนของกระบวนการยุติธรรมเพราะเป็นดุลพินิจของเจ้าพนักงานแต่ละขั้นตอน เหยื่อ-ผู้กระทำความผิดอาจเปลี่ยนใจได้ ตกลงกันใหม่ได้ตลอดเวลา และเช่นเดียวกับ “กระบวนการยุติธรรมทางเลือก” อื่นๆ คือทุกครั้งที่ใช้ “กระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์” สำเร็จจะทำให้คดีเสร็จสิ้นในเวลาอันรวดเร็ว เป็นผลพลอยได้ในการเบาภาระคดีออกจากกระบวนการยุติธรรมไปพร้อม ๆ กัน
กล่าวโดยสรุป หลักธรรมาภิบาลภายใต้การบริหารกิจการบ้านเมืองที่ดีตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ได้บัญญัติรับรองไว้ สามารถนำไปประยุกต์ใช้ได้กับทุกหน่วยงานของทุกองค์ ทั้งในภาครัฐและภาคเอกชน รวมถึงหน่วยงานในกระบวนการยุติธรรม กระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์” (Restorative Justice) มีวัตถุประสงค์หลักเพื่อใช้การประชุมกลุ่มเป็นเวทีแสวงหาคำตอบในการเยียวยาความแตกร้าวแห่งความสัมพันธภาพ ระหว่าง “คู่กรณี” ที่ลึกกว่า นำไปสู่การสมานฉันท์และบูรณาการ “เหยื่อ-ผู้กระทำผิด-ชุมชน” ให้กลับคืนใช้ชีวิตร่วมกันต่อไปในสังคมแห่งนี้ได้ยั่งยืนกว่า นอกจากนี้ “กระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์” ยังให้เกียรติ เพิ่มคุณค่าและความสำคัญแก่ “เหยื่ออาชญากรรม” โดยช่วยให้เหยื่อได้รับอำนาจที่สูญเสียไปเมื่อเกิดอาชญากรรมกลับคืนมาอย่างยุติธรรม ทั้งยังทำให้ “ชุมชน” มีบทบาทความสำคัญและมีอำนาจจัดการกับปัญหาความขัดแย้งที่เกิดขึ้นในชุมชนของตนเองในระดับหนึ่ง และใช้ได้ทุกขั้นตอนของกระบวนการยุติธรรมเพราะเป็นดุลพินิจของเจ้าพนักงานแต่ละขั้นตอน เหยื่อ-ผู้กระทำความผิดอาจเปลี่ยนใจได้ ตกลงกันใหม่ได้ตลอดเวลา และเช่นเดียวกับ “กระบวนการยุติธรรมทางเลือก” อื่นๆ คือทุกครั้งที่ใช้ “กระบวนการยุติธรรมเชิงสมานฉันท์” สำเร็จจะทำให้คดีเสร็จสิ้นในเวลาอันรวดเร็ว ภายใต้หลักธรรมาภิบาลภายใต้การบริหารกิจการบ้านเมืองที่ดี คือ หลักนิติธรรม (Rule of Laws) หลักคุณธรรม (Ethics) หลักความโปร่งใส (Transparency) หลักการมีส่วนร่วม (Participation) หลักสำนึกรับผิดชอบ (Accountability) หลักความคุ้มค่า (Value for Money) อันที่จะนำไปสู่การตรากฎหมายที่ถูกต้องและเป็นธรรม การบังคับการเป็นไปตามกฎหมาย โดยคำนึงถึงสิทธิเสรีภาพและความยุติธรรมของประชาชน สามารถบังคับใช้กฎหมายกับทุกคนเสมอกันโดยไม่เลือกปฏิบัติ มีความเสมอภาคและเท่าเทียมกัน มีการยึดมั่นความถูกต้องดีงาม มีคุณธรรม มีความโปร่งใสตรวจสอบได้ทั้งภายในและภายนอก โดยมีการเปิดเผยข้อมูลข่าวสารที่ตรงไปตรงมาและประชาชนสามารถเข้าถึงข้อมูลได้สะดวก เปิดโอกาสให้ประชาชนเข้ามามีส่วนร่วมรับรู้เสนอความเห็น และตัดสินใจในการแก้ไขปัญหา และมีความรับผิดชอบในการกระทำของตน มีจิตสำนึกรับผิดชอบต่อสังคมสิทธิและหน้าที่และความเห็นของผู้อื่น และเพื่อประโยชน์สูงสุดแก่ส่วนรวมภายใต้ทรัพยากรที่มีอยู่อย่างจำกัด