นิติวิธีทางกฎหมายเอกชน : ศึกษาแนวใหม่
สิทธิกร ศักดิ์แสง
กฎหมายเอกชน คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล 2 ฝ่าย โดยที่คู่กรณีทั้ง 2 ฝ่ายอยู่ในฐานะเท่าเทียมกันว่าด้วยนิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชน โดยมีวัตถุประสงค์หลักคือการดำเนินการเพื่อประโยชน์ส่วนตัวรวมถึงในกรณีที่หน่วยงานของรัฐ เจ้าหน้าที่ของรัฐที่มีนิติสัมพันธ์กับเอกชนที่มีฐานะเท่าเทียมกัน ดังนั้นนิติวิธีทางกฎหมายเอกชน คือกระบวนการคิดหรือวิธีคิดอย่างเป็นระบบในทางกฎหมายเอกชนที่มีหลักการคิดว่าด้วยความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลสองฝ่ายโดยที่คู่กรณีทั้งสองฝ่ายอยู่ในฐานะเท่าเทียมกัน ทั้งนี้เพื่อประโยชน์ส่วนตัวของเอกชนเอง แต่การแสดงเจตนาของบุคคลนั้นต้องอยู่บนพื้นฐานของหลักความเสมอภาคและนิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชนที่ต้องเกิดขึ้น โดยความสมัครใจภายใต้หลักเสรีภาพในการทำสัญญา ที่เรียกว่า “นิติกรรม”แต่ทั้งนี้เสรีภาพแห่งการแสดงเจตนานั้น ต้องกระทำภายใต้หลักสุจริตและต้องไม่เป็นการกระทำที่พ้นวิสัย ไม่ขัดกับหลักความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน ซึ่งนำไปสู่หลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาที่รัฐต้องออกกฎหมายรับรองบังคับให้ตามเจตนานั้น แต่อย่างไรก็ตามยังมีนิติวิธีกฎหมายเอกชนอีกประการหนึ่งของการเกิดนิติสัมพันธ์ที่ไม่ได้เกิดจากการแสดงเจตนาโดยสมัครใจในการสร้างนิติสัมพันธ์แต่กฎหมายกำหนดให้เกิดนิติสัมพันธ์ขึ้น คือ “นิติเหตุ”
ดังนั้นนิติวิธีทางกฎหายเอกชนผู้เขียนจะอธิบายถึง กระบวนการคิดในทางกฎหมายเอกชนที่เกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาด้วยความสมัครใจกับนิติสัมพันธ์ที่เกิดโดยผลของกฎหมาย แต่ทั้งนี้ทั้งคู่ที่เกิดนิติสัมพันธ์จะอยู่ในฐานะเท่าเทียมกัน ดังนี้
1.นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นด้วยความสมัครใจ
นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นด้วยความสมัครใจตามหลักกฎหมายเอกชน (Private Law) เป็นกฎหมายที่ว่าด้วยความเกี่ยวพันระหว่างเอกชนด้วยกัน (Inter cives) ทั้งนี้เพื่อวางข้อปฏิบัติในเรื่องความเกี่ยวพันและผลประโยชน์ได้เสียในระหว่างกันเองซึ่งหมายถึงความเท่าเทียมกันในระหว่างบุคคลที่มีความเกี่ยวพันกันนั้น และความผูกพันระหว่างบุคคลในทางกฎหมายเอกชนซึ่งก่อให้เกิดสิทธิและหน้าที่ในระหว่างเอกชนทั้งหลายที่ต้องบังคับตามบทบัญญัติของกฎหมาย โดยทั่วๆ ไปส่วนมากเป็นผลที่เกิดขึ้นจากการทำ “นิติกรรม” กฎหมายว่าด้วยนิติกรรมเป็นลักษณะสำคัญของกฎหมายแพ่ง ซึ่งจัดเป็นกฎหมายเอกชนและเปรียบเสมือนหัวใจของประมวลกฎหมายแพ่งและกฎหมายพาณิชย์ มีเรื่องนิติกรรมเกี่ยวข้องอยู่ ไม่โดยตรง ก็โดยอ้อม ทั้งยังเกี่ยวข้องกับชีวิตประจำวันของบุคคลอย่างมากในการก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ระหว่างกันเองในเรื่องต่างๆ ด้วย
1.1 เสรีภาพในการแสดงเจตนาและหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาในการสร้างนิติสัมพันธ์
เสรีภาพในการแสดงเจตนาและหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนา (Freedom of Contract and Autonomy of Will) คือ การกระทำของบุคคลที่ชอบด้วยกฎหมายและผู้กระทำมีความตั้งใจในการสร้างนิติสัมพันธ์มุ่งให้เกิดผลในทางกฎหมายแล้ว การกระทำนั้นเรียกว่า “นิติกรรม” (Juristic Act) ซึ่งการกระทำนั้นต้องเกิดจากการแสดงเจตนาของผู้กระทำ จึงเรียกได้ว่า “การแสดงเจตนาเป็นหัวใจของนิติกรรม” โดยลักษณะสำคัญของนิติกรรมคือเรื่องของหลักอิสระในทางแพ่ง เนื่องจากนิติกรรมเป็นอำนาจหรือเครื่องมือที่เอกชนสามารถสร้างความผูกพันเพื่อก่อสิทธิหน้าที่ได้ ตามความต้องการและกฎหมายจะรับรองและบังคับให้ตามการแสดงเจตนา ทั้งนี้ต้องเป็นไปตามกรอบที่กฎหมายกำหนด
1.1.1 วิวัฒนาการของการเกิดนิติสัมพันธ์ทางกฎหมายเอกชน
วิวัฒนาการการเกิดนิติสัมพันธ์ของกฎหมายเอกเอกชน เริ่มต้นจากวิวัฒนาการสมัยโบราณ สมัยโรมัน สมัยศตวรรษที่ 10-12 และสมัยศตวรรษที่16 – ปัจจุบัน ดังนี้
1.1.1.1 สมัยโบราณ
กฎหมายในนั้นเป็นของลึกลับศักดิ์สิทธิ์หากต้องการผลทางกฎหมายต้องทำ พิธีเชิงบวงสรวงขออำนาจความศักดิ์สิทธิ์ และถ้าทำไม่ถูกต้องกล่าวอ้างแบบพิธีผิดไปบ้างแม้แต่น้อย กิจการที่ทำไปก็ไร้ผลไม่สามารถบังคับตามกฎหมายได้ คล้ายกับว่าเป็นพิธีปลุกเสกอำนาจภูตผีปีศาจด้วยคาถาอาคม ตามความเชื่อ ความศรัทธานับถือผีสางเทวดาในการคุ้มครองดูแลคนในสังคม
1.1.1.2 สมัยโรมัน
ยุคนี้ยังไม่ปรากฏหลักเกณฑ์ เรื่อง เสรีภาพในการแสดงเจตนาและหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนา ในการก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ สมัยโรมันมีข้อคิดว่าเพียงแต่เจตนาความตกลงของบุคคลโดยลำพัง ไม่ก่อให้เกิดสิทธิเรียกร้องขึ้นได้ (ex nudo pacto non oritur actio) โดยมีความหมายในภาษาอังกฤษดังนี้ An action does not arise from a bare promise or agreement สัญญาสมัยโรมันถูกจำกัดทั้งรูปแบบรวมถึงสถานะของบุคคลคู่สัญญา โดยกฎหมายจะกำหนดความผูกพันของนิติกรรม ที่ก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ ในกรณีนี้ขออธิบายนิติกรรมที่ก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์เกี่ยวกับการทำสัญญา โดยสัญญาแต่ละประเภทนั้น คู่สัญญาจะตกลงนอกเหนือที่กฎหมายกำหนดไว้ไม่ได้ ในยุคนั้นสัญญาสามารถแบ่งได้ 3 ประเภท ดังนี้
1. สัญญาตามแบบพิธี (Formal contract) เป็นสัญญาที่ต้องทำตามรูปแบบทางวาจาหรือคำพูด (Verbis) จึงจะเกิดผลผูกพันกันตามสัญญา
2. สัญญาเกี่ยวกับทรัพย์ (Real contract) เป็นสัญญาที่มีความผูกพัน ต่อตัวทรัพย์ซึ่งสัญญาจะเกิดขึ้นได้เพราะได้รับสิ่งของ ทรัพย์สินหรือเงินจากอีกฝ่ายและเมื่อได้รับแล้ว ก็ต้องคืนให้ ดังนั้นการส่งมอบทรัพย์จึงเป็นสาระสำคัญของการเกิดสัญญา เช่น สัญญายืมใช้สินเปลือง สัญญายืมใช้คงรูป สัญญาฝากทรัพย์ และสัญญาค้ำประกันด้วยทรัพย์ เป็นต้น
3. สัญญาเกิดจากการยินยอมกัน (Consensual contract) เป็นสัญญาที่ไม่มีแบบพิธีแต่เกิดจากข้อตกลงระหว่างกัน โดยอาจทำข้อตกลงเป็นลายลักษณ์อักษร เช่น สัญญาซื้อขาย สัญญาเช่า เป็นต้น
1.1.1.3 สมัยศตวรรษที่ 10-12
ยุคนี้เปลี่ยนแปลงจากแบบพิธีที่เคร่งครัดตายตัวมาเป็นการทำสัญญาที่เกิดจากความสมัครใจและความซื่อสัตย์ของบุคคล ดังนี้
1. สัญญาที่ทำกันระหว่างพ่อค้า คือ อิทธิพลในการต่อรอง (Bargain) ผลประโยชน์ของพ่อค้า ประเพณีทางการค้านี้กลายมาเป็นกฎหมาย Mercantile law เช่น การใช้ตั๋วเงินเพื่อชำระราคาสินค้า เป็นต้น
2. สัญญาของพวกขุนนาง เกิดจากแนวความคิด สัญญาต้องเกิดจากพื้นฐานของความซื่อสัตย์สุจริต (Good faith) และการรักษาคำมั่นสัญญา ซึ่งเป็นกำเนิดของหลักสุจริตในกฎหมายแพ่งที่ใช้มาจนถึงปัจจุบัน
3. อิทธิพลของ Cannon law ของศาสนาคริสต์ จากหลักคำสอนทางศาสนาที่ให้ความสำคัญต่อการทำสัญญาที่ถูกต้องไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดีงาม (Good moral) ทำให้เกิดหลักกฎหมายแพ่งเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน
1.1.1.4 สมัยศตวรรษที่ 16 - ปัจจุบัน
ยุคนี้สังคมมีการเปลี่ยนแปลงและซับซ้อนขึ้น หลักเกณฑ์กติกาของการอยู่ร่วมกันซึ่งรวมถึงกฎหมายก็ต้องพัฒนาตามไปด้วยเช่นกัน ก่อนยุคประชาธิปไตยในราวศตวรรษที่ 16 มีการกล่าวเปรียบเทียบในวงกฎหมายว่า ข่มวัวด้วยเขา ข่มคนด้วยคำพูด หมายถึง คำพูดหรือการแสดงเจตนาเป็นเครื่องผูกมัดให้คนปฏิบัติตามสัญญาได้ดีที่สุด หรือคำกล่าวตามกฎหมายตราสามดวงของไทยว่า พลั้งปากเสียสิน พลั้งตีนตกต้นไม้ ก็มีความหมายเป็นอย่างเดียวกัน จะเห็นได้ว่ากฎหมายจากที่เคยมองว่าเป็นสิ่งลึกลับศักดิ์สิทธิ์และอยู่เหนือคนกลับต้องใช้เพื่อเป็นประโยชน์ตามความจำเป็นและความต้องการของคน จึงเกิดมีหลักที่เรียก ว่าเสรีภาพของเจตนาขึ้น หมายความว่า เมื่อเอกชนมีเจตนาต้องการให้เกิดผลอย่างไร กฎหมายต้องยอมรับและบังคับให้ ตราบเท่าที่ไม่ขัดต่อประโยชน์ของส่วนรวมโดยทั่วไป เป็นการแสดงให้เห็นถึงความศักดิ์สิทธิ์ของเจตนา แต่ทั้งนี้ต้องอยู่ภายใต้กรอบของกฎหมาย ดังนั้นเมื่อการแสดงเจตนาทำนิติกรรมนั้นได้ทำถูกต้องตามกฎหมายแล้ว ย่อมเป็นกฎหมายอยู่ในตัว
ต่อมาเมื่อเข้าสู่ยุคประชาธิปไตยในราวศตวรรษที่ 17-19 แนวคิดการทำสัญญา ได้รับอิทธิพลจากหลักการประชาธิปไตยเรื่องความเสมอภาค สิทธิและเสรีภาพ อีกทั้งได้รับอิทธิพลแนวคิด ของสำนักกฎหมายธรรมชาติ (Natural law) ที่ให้ความสำคัญต่อการแสดงเจตนาของบุคคลในการทำสัญญาอยู่เหนือสิ่งอื่นใด ทำให้การทำสัญญายุคนี้อยู่บนหลักเสรีภาพในการแสดงเจตนาและหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนา (Freedom of Contract and Autonomy of Will)
1.1.2. นิติสัมพันธ์ทางกฎหมายเอกชน
นิติสัมพันธ์ทางกฎหมายเอกชนนั้นมีเครื่องมือในการสร้างความผูกพันเพื่อก่อให้เกิดสิทธิหน้าที่ระหว่างเอกชนด้วยกันเอง เครื่องมือนั้นก็คือ “นิติกรรม” โดยนิติกรรมนั้นอาศัยเจตนาของบุคคล มุ่งผลในทางกฎหมายเป็นปัจจัย และกฎหมายบังคับตามเจตนาของบุคคล กล่าวคือ เป็นเรื่องที่บุคคลแสดงเจตนา ทำการอย่างใดลงไป โดยมุ่งผลจะให้เกิดสิทธิและหน้าที่บังคับกันได้ตามกฎหมาย หากได้ทำไปภายในขอบเขตที่กฎหมายกำหนดไว้แล้ว กฎหมายจะยอมรับบังคับบัญชาให้เกิดสิทธิและหน้าที่เป็นไปตามเจตนาความต้องการของบุคคลทุกประการ เพราะเหตุที่กฎหมายจะยอมรับบังคับบัญชาให้เป็นไปตามเจตนาของบุคคลนี้ จึงได้ชื่อว่าเป็นเรื่อง “ความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาในการสร้างนิติสัมพันธ์” โดยที่การแสดงเจตนาซึ่งเป็นหัวใจของ นิติกรรมจะเกิดความความศักดิ์สิทธิ์ได้นั้น การแสดงเจตนาต้องอยู่ภายใต้หลักเสรีภาพในการแสดงเจตนาและหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนา (Freedom of Contract and Autonomy of Will) ซึ่งเป็นหลักสำคัญของการแสดงเจตนา
หลักเสรีภาพในการแสดงเจตนาหรือเสรีภาพในการทำสัญญาซึ่งถือเป็นส่วนหนึ่งของการทำนิติกรรมของเอกชน คือ หลักที่ซ้อนอยู่ในหลักอิสระในทางแพ่งที่ให้ปัจเจกชนสามารถใช้เสรีภาพของตนกำหนดขอบเขตในทางกฎหมาย ไม่ว่าจะกับบุคคลใด โดยวิธีใด รวมถึงต้องการให้มีเนื้อหาอย่างไรก็ทำได้ อีกทั้งสามารถจำกัดเสรีภาพของตนเองในอนาคตได้ด้วย หลักเสรีภาพในการแสดงเจตนาเกิดจากแนวคิด ทางเศรษฐกิจแบบเสรีนิยม ในศตวรรษที่ 18 ที่เน้นเสรีภาพของมนุษย์ โดย Adam Smith กล่าวไว้ในงานเขียนชื่อ The Wealth of Nations ว่า “บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการทำสัญญาอย่างไรก็ได้ ซึ่งตนเห็นว่าเป็นประโยชน์แก่ตนมากที่สุด” แนวคิดนี้เป็นการยอมรับว่าบุคคลมีเสรีภาพในการแสดงเจตนาเพื่อเป็นการก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ระหว่างบุคคลขึ้นและเสรีภาพในการแสดงเจตนาของบุคคลควรจะถูกจำกัดโดยความสมัครใจของบุคคลเท่านั้น รัฐจะเข้าไปแทรกแซงการแสดงเจตนาของบุคคลไม่ได้ แต่รัฐต้องออกกฎหมายรับรองบังคับให้ตามเจตนานั้น ซึ่งนำไปสู่หลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนา เจตนามีความศักดิ์สิทธิ์เป็นหลักพื้นฐานของเสรีภาพตามธรรมชาติของมนุษย์ โดยยืนยันหลักที่ว่ารัฐจะต้องรับรู้สิทธิส่วนบุคคลให้มากที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้ รัฐจะต้องรับรองเสรีภาพส่วนบุคคลซึ่งมนุษย์ทุกคนมีอยู่ตามธรรมชาติ รัฐต้องไม่ทำลายสิทธิพื้นฐานของบุคคล บุคคลทุกคนมีเสรีภาพ เว้นแต่ในบางเรื่องที่เป็นกรณีสมควรจึงจะมีข้อจำกัดเสรีภาพได้ นอกจากนี้แล้วเสรีภาพของบุคคลจะถูกจำกัดลงได้ก็ด้วยใจสมัครของบุคคลเองเท่านั้น ดังนั้นเจตนาของบุคคลจึงมีความศักดิ์สิทธิ์และอิสระ บุคคลจะไม่ถูกผูกพันในหนี้ใดที่เขาไม่ได้ตกลงยินยอม และในทางกลับกัน หนี้ที่เกิดขึ้นจากเจตนาของบุคคลนี้จะผูกมัดบังคับแก่ผู้ที่ตกลงนั้น
เสรีภาพในการแสดงเจตนาทำนิติกรรมใดๆ นั้นมิใช่อำนาจเด็ดขาดปราศจากขอบเขต แต่ต้องกระทำภายในกรอบที่กฎหมายกำหนด เพื่อป้องกันประโยชน์ของส่วนรวมและเพื่อความยุติธรรมระหว่างเอกชนกันเองด้วย ซึ่งหากการแสดงเจตนานั้นขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนเป็นส่วนรวมแล้ว หลักอิสระในทางแพ่งย่อมถูกกำจัดไปด้วยหลักความปลอดภัยของประชาชนเป็นกฎหมายสูงสุด (Salus populi est suprema lex) ซึ่งมีความหมายในภาษาอังกฤษว่า “The safety of the people is the supreme law” และด้วยเหตุนี้นักนิยมเสรีภาพของการแสดงเจตนาจึงตั้งหลักกลับกันว่า สิ่งใดกฎหมายไม่ห้ามย่อมทำได้ทุกอย่าง (Tout ce qui n’ est pas defend par la loi est permis) แสดงให้เห็นว่าขอบเขตเรื่องการแสดงเจตนานั้นต้องพิจารณาว่ามีสิ่งใดที่ต้องห้ามตามกฎหมายบ้าง ถ้าไม่ต้องด้วยข้อจำกัดตามกฎหมายอย่างหนึ่งอย่างใดแล้ว เจตนาของบุคคลในการทำนิติกรรมย่อมมีผลบังคับกันได้โดยเต็มที่
1.1.3. นิติสัมพันธ์ทางกฎหมายเอกชนตามกฎหมายไทย
นิติกรรมซึ่งเป็นเครื่องมือสำหรับจะทำให้เกิดความเคลื่อนไหวในสิทธินั้น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ซึ่งถือเป็นกฎหมายเอกชนของไทยได้เดินตามหลักกฎหมายระบบซิวิลลอว์ (Civil Law) ใน มาตรา 149 ดังนี้ “นิติกรรม หมายความว่า การใดๆ อันทำลงโดยชอบด้วยกฎหมายและด้วยใจสมัคร มุ่งโดยตรงต่อ การผูกนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล เพื่อจะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน หรือระงับซึ่งสิทธิ” ซึ่งเมื่อพิจารณาศึกษาถึงนิติกรรม ตามมาตรา 149 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ แยกวิเคราะห์ศัพท์ได้ดังต่อไปนี้
1.1.3.1 การกระทำแสดงเจตนา
นิติกรรมคือการกระทำใดๆ ที่บุคคลกระทำลง หมายความถึงการกระทำอันแสดงเจตนาที่จะผูกนิติสัมพันธ์ การใช้นิติกรรมเป็นเครื่องมือสร้างผลในกฎหมาย จึงกำหนดว่าจะต้องได้กระทำอย่างใดอย่างหนึ่งซึ่งจะเป็นโดยกิริยาวาจาหรือคำพูดขีดเขียนไว้ ซึ่งหากเพียงแต่นิ่งคิดไว้ในใจ ไม่อาจเป็นนิติกรรมได้ เช่นหากต้องการทำพินัยกรรมก็ต้องขีดเขียนจัดทำขึ้นเป็นเครื่องหมายแสดงถึงเจตนา หรือหากกรณีต้องการทำสัญญาก็ต้องแสดงเจตนาทำคำเสนอคำสนองขึ้นระหว่างกัน
คำว่า “กระทำ” มีความหมายได้กว้าง ซึ่งการแสดงเจตนาทำนิติกรรม หมายความรวมถึงการกระทำอย่างอื่นใดที่ทำลงพอจะเป็นเครื่องหมายแสดงเจตนาได้ ก็นับว่าเป็นการแสดงเจตนา ทำนิติกรรมได้เช่นกัน โดยปกติการทำนิติกรรมย่อมกระทำลงด้วยกิริยาวาจาหรือด้วยลายลักษณ์อักษร เป็นการแสดงออกถึงเจตนาอย่างใดอย่างหนึ่ง การนิ่งหรืองดเว้นไม่กระทำ ไม่ถือเป็นการแสดงเจตนา ทำนิติกรรม แต่การนิ่งในพฤติการณ์พิเศษบางอย่างที่ควรจะบอกกล่าวออกมา อาจถือว่าเป็นการแสดงเจตนาทำนิติกรรมได้ เช่น ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 570 “เมื่อสิ้นกำหนดเวลาเช่าซึ่งได้ตกลงกันไว้นั้นถ้าผู้เช่ายังคงครองทรัพย์สินอยู่ และผู้ให้เช่ารู้ความนั้นแล้ว ไม่ทักท้วง ให้ถือว่าคู่สัญญาเป็นอันได้ทำสัญญาใหม่ต่อไปไม่มีกำหนดเวลา”
1.1.3.2 การกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย
การที่บุคคลได้กระทำลงต้องเป็นการที่ชอบด้วยกฎหมาย ข้อความนี้แสดงถึงขอบเขตจำกัดในความศักดิ์สิทธิ์ของเจตนา โดยปกติเมื่อแสดงเจตนาออกมา ต้องการผลในกฎหมายอย่างไร ก็เกิดผลในกฎหมายขึ้นได้อย่างนั้น แต่ถ้าผลที่ต้องการนั้น ต้องด้วยข้อจำกัด ข้อห้ามของกฎหมาย แม้จะมีเจตนาตั้งใจก็เกิดผลฝ่าฝืนต่อข้อจำกัดข้อห้ามของกฎหมายนั้นไม่ได้ คือเข้าหลักที่ว่าทุกสิ่งทุกอย่างย่อมบันดาลให้เป็นไปได้ตามความศักดิ์สิทธิ์ของเจตนาเว้นไว้แต่ที่กฎหมายห้าม ซึ่งข้อนี้เป็นหลักขัดขวางเจตนา
การไม่ชอบด้วยกฎหมาย มีหลายประการแต่สรุปหลักสำคัญทั่วๆ ไปว่า ถ้าการใด ขัดต่อประโยชน์ส่วนได้เสียของประชาชนโดยตรงหรือโดยอ้อม การนั้นย่อมนับได้ว่าไม่ชอบด้วยกฎหมาย ข้อป้องกันประโยชน์ส่วนได้เสียของประชาชนนั้น อาจเกิดจากนโยบายหลายอย่างต่างกันซึ่งอาจเป็นเรื่องที่กฎหมายวางขอบเขตไว้เพื่อประสงค์จะรักษาความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรืออาจเป็นเรื่องกำหนดให้ต้องทำนิติกรรมตามแบบ เป็นหลักฐานปรากฏแน่นอน เพื่อป้องกันประโยชน์ส่วนได้เสียของประชาชนคนภายนอกที่มิได้รู้เห็นเกี่ยวข้องในการทำนิติกรรมนั้นด้วย หรืออาจเป็นความประสงค์ที่จะป้องกันผู้หย่อนในวัย สติปัญญา ความคิดรอบคอบ มิให้ต้องเสียเปรียบตกเป็นเหยื่อของคนอื่น ดังนั้นกิจการใด ที่ทำไปโดยฝ่าฝืนขัดต่อประโยชน์ส่วนได้เสียของประชาชนดังกล่าวมานี้ แม้จะได้ทำลงโดยมีเจตนามุ่งผลในกฎหมายสักเพียงใด ก็ไม่อาจเกิดผลขึ้นได้ หรือแม้จะเกิดผลขึ้นได้ก็อาจถูกยกเลิกเพิกถอนสิ้นผลไปตามที่กฎหมายบัญญัติไว้
1.1.3.3 การกระทำด้วยใจสมัคร
นิติกรรมต้องเป็นการที่ได้ทำลงด้วยใจสมัคร โดยในเบื้องต้นต้องประกอบด้วยสิ่งสำคัญคือเจตนาความสมัครใจ ถ้าไม่มีเจตนา การที่ได้ทำไปจะเรียกว่าเป็นกรรมของผู้กระทำไม่ได้ การทำนิติกรรมเป็นการใช้เครื่องมือที่กฎหมายเอกชนได้มอบให้แก่บุคคลเพื่อให้เกิดผลในกฎหมาย สำหรับทำให้เกิดผลเป็นไปตามเจตนา ความต้องการ เมื่อไม่มีเจตนาความต้องการมุ่งผลในกฎหมาย ก็ไม่ควรที่จะให้กฎหมายรับบังคับบัญชาให้ เช่นกรณี คนเพ้อคลั่งเพราะพิษไข้ หรือเด็กไม่เดียงสา ทำการใดไปจะเรียกว่ามีเจตนาความสมัครใจทำการนั้นหาได้ไม่ เพราะเป็นเรื่องที่ทำไปโดยมิใช่เจ้าของอาการเคลื่อนไหวของตนเอง การที่ทำไปจึงไม่ใช่นิติกรรม เช่นเดียวกับเรื่องสำคัญผิดในข้อสาระสำคัญของนิติกรรม คือเจตนากับเรื่องที่เป็นอยู่ไม่ตรงกัน จึงตกเป็นโมฆะเสียเปล่า แต่ถึงแม้จะมีเจตนาความสมัครใจก็ตาม ถ้าความสมัครใจนั้นเกิดขึ้นโดยถูกกลฉ้อฉล หรือบังคับข่มขู่ ซึ่งโดยปกติหากไม่ตกอยู่ในบังคับเช่นนั้น บุคคลจะไม่สมัครใจทำนิติกรรม นิติกรรมที่ทำไปเช่นนั้นแม้จะสมบูรณ์ ก็ยังอาจบอกล้างเสียได้ ตกเป็นอันไร้ผลเช่นเดียวกัน ข้อนี้เกี่ยวกับหลักควบคุมเจตนา เพื่อที่จะได้เจตนาแท้จริงไม่มีข้อบกพร่องให้ผิดไปจากเจตนาแท้จริงมาบังคับ
1.1.3.4 การกระทำที่มุ่งผลในทางกฎหมาย
การที่ทำไปนั้นต้องมุ่งโดยตรงต่อการผูกนิติสัมพันธ์ กิจการที่บุคคลทำไปอาจไม่มุ่งต่อการผูกนิติสัมพันธ์อย่างใดก็ได้ เช่น เรื่อง “เจตนาซ่อนเร้น” คือการที่บุคคลแสดงเจตนาออกมาโดยในใจจริงมิได้ตั้งใจจะผูกพันตามนั้น หรือเรื่องเจตนาลวงและนิติกรรมอำพราง “เจตนาลวง” คือการที่บุคคลสองฝ่ายมาทำเป็นแสดงเจตนาต่อกัน โดยรู้กันดีว่าไม่ต้องการให้มี ความผูกพันกันเลย หรือ “นิติกรรมอำพราง” คือความผูกพันตามจริงมีอยู่อย่างหนึ่ง กลับแสดงเจตนาเป็นอีกอย่างหนึ่งปกปิดไว้ เหล่านี้เป็นเรื่องที่ไม่มุ่งผลในกฎหมาย และไม่มีความสมัครใจจะผูกพันตามนั้นเหมือนกัน
จะเห็นได้ว่า การใดที่มุ่งผลในกฎหมายนั้นเป็นการมุ่งโดยตรงต่อการผูกนิติสัมพันธ์ที่ผู้แสดงเจตนาทำนิติกรรมจะต้องมีความตั้งใจที่จะให้มีผลผูกพันในกฎหมายอย่างแท้จริง ดังนั้นกรณีการพูดล้อเล่น หรือการแสดงเจตนาใดๆ ที่เป็นการปฏิบัติต่อกันทางสังคมหรืออัธยาศัยไมตรีต่อกัน ที่มิได้มุ่งให้มีผลในทางกฎหมาย การแสดงเจตนาดังกล่าวนี้ ย่อมไม่ก่อให้เกิดนิติกรรมแต่อย่างใด
1.1.3.5 การกระทำที่มุ่งผูกนิติสัมพันธ์ระหว่างบุคคล
นิติสัมพันธ์ที่มุ่งจะผูกขึ้นต้องเป็นนิติสัมพันธ์ระหว่างบุคคล คำว่า “บุคคล” หมายถึง บุคคลธรรมดาและนิติบุคคล ซึ่งมีฐานะเท่าเทียมกันตามหลักความเสมอภาคอันเป็นสาระสำคัญของกฎหมายเอกชน โดยอาจทำเป็นนิติกรรมฝ่ายเดียวคือการที่บุคคลหนึ่งฝ่ายเดียวผูกมัดตนเองเพื่อประโยชน์ของผู้อื่น เช่นพินัยกรรม การให้คำมั่นจะให้รางวัล คำมั่นจะขาย ปลดหนี้ การเลิกสัญญา หรือการทำนิติกรรมหลายฝ่าย คือมีฝ่ายหนึ่งทำคำเสนอและอีกฝ่ายทำคำสนอง เมื่อคำเสนอคำสนองสอดคล้องต้องกัน จึงเกิดนิติกรรมสองฝ่ายขึ้น หรือเรียกอีกอย่างว่า สัญญา เช่น สัญญา แต่ละลักษณะตามบรรพ 3 เอกเทศสัญญา เป็นต้น แต่สาระสำคัญตามมาตรา 149 นี้เพื่อจำกัดความหมายให้นิติกรรมเป็นเรื่องที่ทำกันเองระหว่างบุคคล มิใช่หมายถึงความผูกพันระหว่างบุคคลกับสัตว์หรือวัตถุอื่น ที่ไม่อาจมีสิทธิหน้าที่อย่างใดได้ตามกฎหมาย เช่น กรณี การครอบครองปรปักษ์ แม้เป็นการกระทำที่มุ่งผลในกฎหมาย และผลในกฎหมายก็เกิดขึ้นคือเกิดสิทธิแก่บุคคลที่เข้าครอบครองนั้น แต่การเช่นนั้นหาเป็นนิติกรรมไม่ เพราะเป็นการมุ่งไปในทางที่จะยึดถือใช้อำนาจในทรัพย์ เมื่อไม่ได้ตั้งใจโดยตรงที่จะผูกนิติสัมพันธ์ให้เกิดสิทธิหน้าที่ขึ้นในระหว่างบุคคล การที่ทำไปจึงไม่ใช่นิติกรรม เป็นต้น
1.1.3.6 การกระทำที่เป็นการเคลื่อนไหวในสิทธิ
การทำนิติกรรมต้องเป็นการเพื่อความเคลื่อนไหวในสิทธิ การก่อสิทธิเหนือบุคคล (jus in personam) หรือเรียกว่า “บุคคลสิทธิ” หมายถึง สิทธิเรียกร้องหนี้ หมายถึงการที่บุคคลฝ่ายหนึ่งมีสิทธิเรียกร้องต่อบุคคลอีกฝ่ายหนึ่งให้กระทำการหรืองดเว้นกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่ง โดยทั่วไปการก่อสิทธิเหนือบุคคลหรือบุคคลสิทธินี้ ย่อมอยู่ในอำนาจความศักดิ์สิทธิ์ของเจตนาที่จะทำนิติกรรมเพื่อให้เป็นไปตามความต้องการได้ โดยจะกำหนดให้มีลักษณะอย่างใดก็สามารถกำหนดภายในขอบเขตที่กฎหมายกำหนด ทั้งนี้เพราะเป็นการผูกพันกันระหว่างบุคคลโดยจำกัดแน่นอนเป็นเวลาชั่วคราว และโดยมากเป็นไปโดยสมัครใจที่จะให้เกิดความผูกพันกันโดยลักษณะสิทธิและหน้าที่ตามที่กำหนดไว้ ถ้าเป็นการก่อตั้งกำหนดลักษณะของทรัพย์สิทธิ (jus in rem) ซึ่งเป็นสิทธิเหนือทรัพย์สินที่ใช้บังคับแก่บุคคลทั่วไปไม่มีกำหนดเวลา ซึ่งทรัพย์สิทธินั้นเป็นสิทธิที่มีอำนาจมากกว่าบุคคลสิทธิเพราะผูกพันโดยไม่มีกำหนดเวลาและไม่ต้องอาศัยเจตนาความสมัครใจของผู้ที่จะถูกบังคับ อำนาจที่จะก่อตั้งกำหนดลักษณะของทรัพยสิทธิจึงตกอยู่แก่กฎหมาย
ลักษณะความเคลื่อนไหวในสิทธิ การก่อความเคลื่อนไหวในสิทธิย่อมเป็นไปตามเจตนาของบุคคล โดยจะเป็นการก่อให้เกิดสิทธิเหนือบุคคลไม่จำกัดลักษณะ ไม่ว่าจะเป็นสัญญาตามบรรพ 3 เอกเทศสัญญาหรือนอกบรรพ 3 ดังกล่าวก็ได้ หรือจะเป็นการก่อให้เกิดทรัพยสิทธิหรือสิทธิอื่นในทางแพ่งตามที่กฎหมายรับรอง เช่น ทำสัญญาซื้อขาย สัญญาแลกเปลี่ยน สัญญาให้ ให้ได้ไปซึ่งกรรมสิทธิ์ หรือก่อให้เกิดภาระจำยอม สิทธิอาศัย สิทธิเหนือพื้นดิน สิทธิในกฎหมายครอบครัว มรดก เป็นต้น
ลักษณะความเคลื่อนไหวในสิทธิ จำแนกได้ 5 ประการดังนี้ ก่อสิทธิ เปลี่ยนแปลงสิทธิ โอนสิทธิ สงวนสิทธิ ระงับสิทธิ กระทำได้โดยอาศัยอำนาจความศักดิ์สิทธิ์ของเจตนาที่แสดงออกโดยนิติกรรม และต้องมุ่งหมายโดยตรงต่อการผูกนิติสัมพันธ์ เห็นได้ว่านิติกรรมเป็นเครื่องมือก่อความเคลื่อนไหวในสิทธิได้หลายประการ นิติกรรมมีความหมายกว้างกว่า สัญญาซึ่งเป็นมูลก่อให้เกิดสิทธิเท่านั้น นิติกรรมเป็นเครื่องมือที่ทำผลในกฎหมายได้มากกว่านั้น โดยจะใช้เป็นเครื่องมือเปลี่ยนแปลง โอน สงวน หรือระงับซึ่งสิทธิด้วยก็ได้ ย่อมกล่าวได้ว่า นิติกรรมที่ชอบด้วยกฎหมายนั้น จะเกิดผลในกฎหมายได้ตามเจตนา
เสรีภาพในการแสดงเจตนาและหลักความศักดิ์สิทธิ์แห่งการแสดงเจตนาจากที่ได้ศึกษามาแล้วข้างต้นมีผลดังนี้
1. บุคคลสามารถแสดงเจตนาทำนิติกรรมใดๆ ได้ รวมทั้งทำนิติกรรมที่แตกต่างจากที่กฎหมายกำหนดไว้ แต่ต้องอยู่ในขอบเขตที่ไม่ให้ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน
2. ผลของนิติกรรมคือ ผลที่คู่กรณีในนิติกรรมมุ่งหมาย เว้นแต่ต้องไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน
3. ศาลมีหน้าที่ค้นหาเจตนาของคู่กรณีจะพิพากษาคดีโดยไม่คำนึงถึงเจตนาของคู่กรณีไม่ได้
4. เมื่อคู่กรณีได้แสดงเจตนาแล้ว การเปลี่ยนแปลงนิติกรรมที่เกิดขึ้นแล้วนั้นกระทำได้โดยเจตนาของคู่กรณีเดิม หรือนิติกรรมนั้นจะระงับลงได้ก็โดยการแสดงเจตนาของคู่กรณีเช่นกัน
5. ในการตีความศาลต้องคำนึงถึงเจตนาแท้จริงอันได้แก่เจตนาภายใน
1.2 การสร้างนิติสัมพันธ์ต้องไม่เป็นการพ้นวิสัยหรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน
เมื่อพิจารณาศึกษาการสร้างนิติสัมพันธ์ของกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 150 “การใดมีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้ง โดยกฎหมายเป็นการพ้นวิสัย หรือเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การนั้นเป็นโมฆะ” เป็นบทบัญญัติที่จำกัดขอบเขตของเสรีภาพในการแสดงเจตนา โดยให้ศาลสามารถปฏิเสธการมีผลบังคับของสัญญาที่เอารัดเอาเปรียบกันหรือสัญญาที่ไม่เป็นธรรมให้มีผลขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ถึงขนาดที่ให้สัญญาเป็นโมฆะได้ แยกพิจารณาได้ดังนี้
1.2.1 การสร้างนิติสัมพันธ์ต้องไม่เป็นการพ้นวิสัย
สร้างนิติสัมพันธ์ต้องไม่เป็นการพ้นวิสัย คือ การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เกินความสามารถที่ไม่อาจเป็นไปได้หรือไม่สามารถจกระทำได้ เมื่อพิจารณาศึกษาถึงการสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระทำการพ้นวิสัยนั้นจะต้องมีลักษณะ 3 ประการ คือ การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระพ้นวิสัยอย่างเด็ดขาด การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระทำพ้นวิสัยที่คนทั่วไปปฏิบัติและการสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการพ้นวิสัยเป็นเหตุการณ์ที่เป็นอยู่ในขณะที่ทำ ดังนี้
1.2.1.1 การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระพ้นวิสัยอย่างเด็ดขาด
การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระพ้นวิสัยอย่างเด็ดขาด กล่าวคือ การสร้างนิติสัมพันธ์ที่ไม่มีทางใดที่ปฏิบัติได้เลย เช่น การสร้างนิติสัมพันธ์ซื้อขายที่ดินดาวอังคาร เป็นต้น แต่อย่างไรก็ตามหากการปฏิบัติตามวัตถุประสงค์ของการสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระทำเพียงยากมากหรือว่าต้องเสียค่าใช้จ่ายมากเกินไปไม่ถือว่าเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระทำพ้นวิสัย
1.2.1.2 การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระทำพ้นวิสัยที่คนทั่วไปปฏิบัติไม่ได้
การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการกระทำพ้นวิสัยที่คนทั่วไปปฏิบัติ เช่น ก เจ้าของโรงสีทำสัญญาส่งข้าวนครชัยศรี ให้แก่ ข จำนวน 100 กระสอบ ซึ่ง ก ไม่มีข้าวนครชัยศรีจะส่งเพราะไม่มีข้าวนครชัยศรีในท้องตลาด จึงเป็นอันว่าใครๆก็ส่งข้าวนครชัยศรีไม่ได้ ดังนี้เรียกว่า “เป็นการพ้นวิสัยที่กระทำได้” เป็นต้น
1.2.1.3 การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการพ้นวิสัยเป็นเหตุการณ์ที่เป็นอยู่ในขณะที่ทำ
การสร้างนิติสัมพันธ์ที่เป็นการพ้นวิสัยเป็นเหตุการณ์ที่เป็นอยู่ในขณะที่ทำ เช่น ขณะการสร้างนิติสัมพันธ์ทำสัญญาเช่าเรือ แต่ในขณะที่ทำสัญญาเช่าเรือนั้น เรือได้อัปปางไปเสียก่อน สัญญาเช่าเรือจึงเป็นโมฆะ
1.2.2 การสร้างนิติสัมพันธ์ต้องไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชน
ความสงบเรียบร้อยของประชาชน เป็นข้อห้ามที่สังคมบังคับแก่เอกชน เป็นการแสดงให้เห็นว่าสังคมย่อมอยู่เหนือเอกชน ทั้งนี้เพื่อสังคมจะได้ดำรงอยู่ได้ และที่สำคัญคือที่ต้องการให้สังคมดำรงอยู่ได้ ก็เพื่อจะได้คุ้มครองปกปักรักษาเอกชนซึ่งอยู่ในสังคมนั้นเอง ความสงบเรียบร้อยของประชาชนเกิดขึ้นจาก สาเหตุ 2 ประการ ดังนี้
1.2.2.1 ความสงบเรียบร้อยทางการเมือง
ความสงบเรียบร้อยทางการเมือง เกิดขึ้นเพื่อปกปักรักษาสถาบันของสังคม 3 สถาบัน คือ รัฐ ครอบครัว และตัวเอกชนเอง ดังนี้
1.ปกปักรักษาความมั่นคงของรัฐ ได้แก่ กฎหมายมหาชนที่ตั้งสถาบันของรัฐ คือรัฐธรรมนูญ และกฎหมายที่เกี่ยวโยงกับรัฐธรรมนูญ กฎหมายมหาชนเกี่ยวกับการเก็บภาษีอากร เพื่อได้มาซึ่งรายได้ของรัฐ กฎหมายมหาชนอันเป็นกฎหมายอาญา เพื่อรักษาไว้ซึ่งความปลอดภัยในรัฐ บทบัญญัติเหล่านี้ย่อมถือว่าเป็นความสงบเรียบร้อยของประชาชน นิติกรรมของเอกชนมีวัตถุที่ประสงค์ขัดต่อกฎหมายมหาชนเหล่านี้ไม่ได้ หากฝ่าฝืนนิติกรรมดังกล่าวจะไม่มีผลทางกฎหมายเป็นโมฆะ
2. ปกปักรักษาความมั่นคงของครอบครัว หมายถึงกฎหมายเอกชนอันเป็นกฎหมายแพ่ง แต่เกี่ยวกับสถาบันของครอบครัว ได้แก่ ความสัมพันธ์ระหว่างสามีและภริยา ความสัมพันธ์ระหว่างบิดามารดากับบุตร เหล่านี้ย่อมเป็นกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชนอันเอกชนจะทำนิติกรรมแก้ไขเปลี่ยนแปลงไม่ได้ นอกจากกฎหมายเกี่ยวกับระบบครอบครัวนั้นเองจะได้ระบุอนุญาตให้ทำนิติกรรมแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ เช่น ความสัมพันธ์ระหว่างสามีและภริยาในเรื่องทรัพย์สิน มาตรา 1465 บัญญัติว่าสามีและภริยาอาจทำความตกลงต่างกับกฎหมายที่บัญญัติไว้ได้ แต่ต้องทำก่อนการสมรส และยังเติมว่าต้องไม่เอากฎหมายประเทศอื่นมาใช้แทนและไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยของประชาชนด้วย
3.ปกปักรักษาความมั่นคงของเอกชนเอง กล่าวคือ นิติกรรมจะเป็นโมฆะหากมีวัตถุประสงค์ขัดต่อสิทธิของบุคคลตามที่กฎหมายมหาชนได้มอบหมายให้เพื่อรักษาความมั่นคงของเอกชน เช่น สิทธิและเสรีภาพของชนชาวไทยตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 26 ถึง 69
1.2.2.2 ความสงบเรียบร้อยทางเศรษฐกิจ
ความสงบเรียบร้อยทางเศรษฐกิจเกิดขึ้นเพื่อรักษาผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจของสังคมและของเอกชนเอง ดังนี้
1.ปกปักรักษาผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจของสังคมโดยส่วนมากใช้ในกรณีฉุกเฉินหรือภาวะคับขัน เช่น กฎหมายห้ามแลกเปลี่ยนเงินตราต่างประเทศผิดจากอัตราที่ทางการกำหนดไว้ ทั้งนี้นัยว่าเพื่อรักษามูลค่าของเงินตราของสังคม หรือกฎหมายห้ามค้ากำไรเกินควร โดยกำหนดราคาขายมิให้สูงกว่าที่กำหนดไว้ ทั้งนี้นัยว่าเพื่อมิให้ราคาถีบสูงขึ้น หรือกฎหมายห้ามนำสินค้าบางชนิดออกนอกหรือนำสินค้าบางชนิดเข้าประเทศ เป็นการปกปักรักษาการผลิตของสินค้านั้น เป็นต้น
2.ปักรักษาผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจของเอกชน เช่น กฎหมายห้ามเรียกดอกเบี้ยเงินกู้เกินอัตราร้อยละ 15 ต่อปี พระราชบัญญัติควบคุมการเช่าเคหะและที่ดิน พ.ศ. 2504 เป็นต้น เอาดอกเบี้ยที่เรียกเก็บเกินอัตราที่ค้างทำเป็นสัญญาเงินกู้ สัญญานี้เป็นโมฆะ ผลของการเรียกดอกเบี้ยเกินอัตราโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย มีผลทำให้สัญญากู้เงินโมฆะเฉพาะดอกเบี้ย
1.2.3 ศีลธรรมอันดีของประชาชน
ศีลธรรมอันดีของประชาชน เป็นหลักบังคับเกี่ยวกับธรรมเนียมประเพณี ซึ่งอาจแตกต่างกันแล้วแต่ท้องถิ่นแลในสมัยต่างๆ กัน การกระทำอันเดียวกัน ในต่างท้องที่กันก็อาจจะถือว่าขัดหรือไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชนแตกต่างกัน แม้กระทั่งการกระทำอันเดียวกันในสังคมเดียวกันแต่กาลเวลาเปลี่ยนแปลงไป ก็อาจจะถือว่าขัดหรือไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชน เปลี่ยนแปลงไปได้ เช่น เรื่องของการฮั้วในการประมูลการก่อสร้างหรือในการซื้อของ เดิมมีแนวคำพิพากษาที่ 297/2501 วินิจฉัยว่า การฮั้วเป็นพาณิชย์นโยบายชอบที่จะทำได้ เป็นต้น
1.3 การสร้างนิติสัมพันธ์ต้องกระทำโดยสุจริตหลักสุจริต
หลักสุจริตเป็นหลักการกระทำที่มาตั้งแต่ในอดีตเริ่มตั้งแต่สมัยกรีก อริสโตเติล (Aristotle) และเพลโต (Plato) ได้กล่าวถึง หลักสุจริตกับแห่งความยุติธรรม กฎหมายกับความยุติธรรมเพลโต เห็นว่าความยุติธรรม คือ การกระทำความดี ส่วนอริสโตเติล เห็นว่าหลักสุจริตจะก่อให้เกิดความยุติธรรม แต่การนำหลักสุจริตมาใช้เริ่มแรกในสมัยโรมันได้นำหลักสุจริตขึ้นมาเพื่อบรรเทาแก้ไขความกระด้างตายตัวของบทบัญญัติกฎหมาย หากบังคับใช้ตามบทบัญญัติเช่นนั้น จะก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมแก่คู่กรณี หลักสุจริตจึงเปรียบเสมือนสัญลักษณ์แห่งการค้นหาความเป็นธรรม
1.3.1. ความหมายของหลักสุจริต (Good faith)
คำว่า สุจริต (Good faith) ตามพจนานุกรมฉบับบัณฑิตราชสถาน พ.ศ. 2542 ได้ให้ความหมายของคำว่า “สุจริต” หมายถึง ประพฤติชอบตามคลองธรรม หมายถึงประพฤติด้วยตั้งใจดี ประพฤติซื่อตรง สุจริตเป็นสิ่งที่จับต้องไม่ได้และเป็นนามธรรม ไม่มีความหมายเฉพาะทางเทคนิคหรือคำจำกัดความตามบทบัญญัติกฎหมายแต่ประการใด ขอบเขตความเชื่อโดยสุจริต ได้แก่สิ่งที่ไม่ประสงค์มุ่งร้ายและไม่ประสงค์ที่จะไปฉ้อฉล หลอกลวงบุคคลใดหรือการไปแสวงหาเอาเปรียบคนอื่น เพราะเขาขาดความสำนึก ดังนั้นจึงเห็นว่าความสุจริตของบุคคลแต่ละคน จึงเป็นความคิดส่วนตัวของแต่ละคนซึ่งเป็นเรื่องสภาพในจิตใจของบุคคลนั้น ซึ่งหลักสุจริตแปลว่า “ประพฤติดี” แต่อย่างไรก็ตามคำว่าสุจริตยากที่จะอธิบายให้เข้าใจที่เป็นรูปธรรมอย่างชัดเจนและเหมาะสมบางครั้งก็มีคนแปลไปในเชิงความซื่อสัตย์ (Honesty) ซึ่งออกจะแคบไป เพราะคำว่า สุจริตมีความหมายที่กว้างไม่จำเป็นต้องเป็นเรื่องการกระทำด้วยความซื่อสัตย์เสมอไป
ข้อสังเกต หลักสุจริตกับความยุติธรรมหรือหลักธรรมแท้จริงแล้วเป็นสิ่งเดียวกันเนื่องจากเจตนารมณ์ของหลักสุจริตอันเป็นบทกฎหมายยุติธรรมนั้นคือ มุ่งให้เกิดความเป็นธรรมหรือความยุติธรรมที่แท้จริงในสังคมนั่นเอง คือ การให้ผู้ใช้กฎหมาย ผู้ตีความกฎหมายใช้หลักความเป็นธรรมเข้าวินิจฉัย ข้อพิพาทต่างๆ หลักสุจริตเป็นการนำเอาแนวคิดในทางศีลธรรมของสังคม ความยุติธรรมกับหลักสุจริตจึงเป็นองค์รวมเดียวกัน โดยหลักสุจริตทำหน้าที่เป็นเครื่องมือที่นำไปสู่ความยุติธรรมที่แท้จริง
เมื่อพิจารณาถึงหลักสุจริต (Good faith) นั้นจะพบว่ามีความหมายตรงกันข้ามกับ “ทุจริต” (Bad faith) แยกอธิบาย ได้ดังนี้
1. ทุจริต มีลักษณะตรงกันข้ามกับสุจริตโดยปกติทั่วไปแล้วมีความหมายเกี่ยวข้องโดยตรงกับการกระทำฉ้อฉลหลอกลวงหรือมีจุดมุ่งหมายที่จะทำให้คนอื่นเข้าใจผิด (ไขว้เขว) หรือหลอกลวงผู้อื่นการละเลยไม่เอาใจใส่หรือการบิดพลิ้วโดยไม่ปฏิบัติหน้าที่หรือการชำระหนี้ตามสัญญา
2. การไม่ดำเนินทันที เพราะความบกพร่องโดยบริสุทธิ์ ตามสิทธิและหน้าที่ซึ่งบุคคลนั้นมีอยู่แต่เพราะมูลเหตุจูงใจหรือที่มีผลประโยชน์เกี่ยวข้องหรือมูลเหตุจูงใจที่ชั่วร้าย
3. คำว่า ทุจริต ไม่ใช่คำวินิจฉัยในทางไม่ดี (Bad) หรือเป็นความประมาทเลินเล่อเท่านั้นแต่น่าจะเกิดจากการใดที่ขัดกับมโนสำนึกโดยปริยาย เพราะฉะนั้นเป็นการแสดงออกถึงวัตถุประสงค์ที่ไม่ซื่อสัตย์สุจริตหรือการเบี่ยงเบนทางศีลธรรม มันมีความแตกต่างจากความคิดเห็นที่เป็นปรปักษ์โดยความระมาทเลินเล่อ ในกรณีนี้ได้มุ่งเน้นถึงสภาพจิตใจที่ดำเนินการโดยมุ่งประสงค์ที่แอบแฝงอยู่หรือมีเจตนาชั่วร้าย
ดังนั้นคำว่า “ทุจริต” (Bad faith) เป็นเรื่องที่เกี่ยวกับสภาพจิตใจของบุคคล (State of mind) หรือเน้นถึงมโนสำนึกของบุคคลเกี่ยวกับความคิด ไตร่ตรอง วางแผน ดำเนินการ หรือกระทำการที่ไม่ถูกต้องชอบธรรมตามจริยธรรม คุณธรรม เพื่อที่จะหลอกลวง ฉ้อฉลเอารัดเอาเปรียบหรือโกงคนอื่น โดยกระทำการหรืองดเว้นไม่กระทำการที่ต้องกระทำไม่ว่าจะเป็นเจตนาโดยตรงหรือโดยปริยาย ประกอบด้วยเหตุจูงใจหรือไม่ก็ตาม
1.3.2 ความสำคัญของหลักสุจริต
หลักสุจริตโดยทั่วไปที่เป็นหลักกฎหมายเบื้องหลังของความยุติธรรมของกฎหมาย ที่ใช้เป็นมาตรฐานทั่วไปที่วัดความประพฤติของบุคคลในสังคม โดยมีจุดมุ่งหมายเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมในสังคม โดยมีจุดมุ่งหมายเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมในสังคมส่วนรวม ความสำคัญของหลักสุจริต อาจจำแนกได้ดังนี้
1.3.2.1 หลักสุจริตถือเป็นหลักทั่วไปที่เป็นรากฐานของกฎหมายแพ่งทั้งระบบ
หลักสุจริตถือเป็นหลักทั่วไปใช้ได้กับทุกเรื่องถือว่าเป็นบทครอบจักรวาลทำหน้าที่เป็นเครื่องวัดมาตรฐานควบคุมความประพฤติของบุคคลในทุกๆเรื่องของคนในสังคม เป็นมาตรฐานทางศีลธรรมในสังคมเกี่ยวข้องกับความไว้วางใจและซื่อสัตย์ต่อกัน รวมทั้งพิเคราะห์ถึงปกติประเพณีในสังคม
ข้อสังเกต แนวคิดนี้ใช้ได้กับสังคมทุกแขนงไม่ว่ากฎหมายมหาชนหรือกฎหมายเอกชน ซึ่งประเทศเยอรมันเป็นประเทศแรกที่นำหลักสุจริตมาบัญญัติรับรองไว้ในกฎหมาย
1.3.2.2 หลักสุจริตเป็นหลักสำคัญให้ดุลพินิจแก่ศาล
หลักสุจริตเป็นหลักกฎหมายยุติธรรมอันนำมาซึ่งอำนาจการใช้ดุลพินิจแก่ผู้พิพากษาที่จะนำมาวินิจฉัยตัดสินว่าสิ่งที่เป็นธรรมหรือไม่เป็นธรรม แม้คู่ความจะไม่ยกขึ้นมาอ้างให้อำนาจศาล (ผู้พิพากษา) ในการใช้ดุลพินิจนำเอาความผิดในทางศีลธรรมของสังคมเข้ามามีส่วนให้ความยุติธรรมนี้ ตามหลักความเป็นธรรมซึ่งเป็นบรรทัดฐานของสังคม ซึ่งศาล (ผู้พิพากษา) จะต้องมีแนวคิด หลักการ ขอบเขตและวิธีการที่จะนำดุลพินิจของตนมาประกอบการใช้ตัดสินคดีจึงต้องคำนึงถึงหลักเกณฑ์ดังต่อไปนี้
1. การใช้หลักสุจริตจะต้องมีขอบเขตที่เหมาะสม ถูกต้องชอบธรรม เพื่อให้เกิดความยุติธรรมที่สูงสุดและแท้จริง แต่ไม่ใช่เป็นการใช้ดุลพินิจจนเกินขอบเขต (abuse of power) อันเป็นการใช้ดุลพินิจตามอำเภอใจ (arbitrary) ซึ่งจะทำให้ผู้พิพากษาอยู่เหนือกฎหมาย (above the law) และเสมือนหนึ่งผู้สร้างกฎหมายขึ้นเอง (law maker) ซึ่งจะขัดกับเจตนารมณ์ของหลักสุจริตและหลักยุติธรรม
2. ผู้พิพากษาจะต้องไม่ใช้หลักสุจริตในการตัดสินจนพร่ำเพรื่อจนไม่สามารถกำกับหรือควบคุมการใช้ดุลพินิจตนเองได้
3. ผู้พิพากษาจะใช้หลักสุจริตในลักษณะที่มีความจำเป็น เพื่อให้ความยุติธรรมที่แท้จริงและมีวัตถุประสงค์เพื่อคลี่คลายความเคร่งครัด แข้งกระด้างและความไม่เป็นธรรมของสัญญา (unfair contract) หรือความสมบูรณ์ในบางกรณีและเห็นว่าหลักสุจริตนี้ไม่ใช่เป็นการอุดช่องว่างของกฎหมาย แต่หลักสุจริตจะนำมาใช้เพื่อเกิดความยุตธรรมในตีความสัญญา
4. การใช้ดุลพินิจของผู้พิพากษา จะต้องใช้ด้วยความระมัดระวังและรอบคอบ ด้วยจิตใจที่เป็นธรรมโดยใช้เหตุผลให้ชัดเจนเหมาะสม และอธิบายได้อย่างมีตรรกะเป็นที่ยอมรับของบุคคลทั่วไป ทั้งนี้เพราะเหตุผลนั้นมีลักษณะสากล (universal) การยกเหตุผลขึ้นอธิบายแล้วมีความขัดแย้ง ในเหตุผลนั้นเองหรือขัดแย้งในทางตรรกะ หรือเหตุผลที่อธิบายยังไม่มั่นคงไม่หนักแน่น อาจจะเป็นการใช้ดุลพินิจที่ยังไม่ถูกต้องชอบธรรม อันอาจจะก่อให้เกิดความเสียหาย
5. ผู้พิพากษาผู้ใช้ดุลพินิจ จะต้องมีความรู้ ความสามารถ ประสบการณ์ วิจารณญาณ ความรอบรู้และรู้รอบ ประกอบด้วย สุขุมคัมภีรภาพ ในการศึกษาวิเคราะห์ประเด็นปัญหาเพื่อที่จะชี้ให้เห็นประเด็นต่างๆ แล้วอธิบายให้เห็นประเด็นปัญหาตลอดจนการใช้ดุลพินิจที่เหมาะสม สอดคล้องกับความยุติธรรมเพื่อประกอบการวินิจฉัยด้วย
1.3.2.3 หลักสุจริตเป็นหลักที่ก่อให้เกิดการพัฒนาหลักกฎหมาย
เป็นหลักที่ที่ทำให้กระบวนการใช้กฎหมายปรับตัวเข้ากับสภาพเศรษฐกิจและสังคมปัจจุบันซึ่งมีความซับซ้อนมากขึ้น โดยมีจุดมุ่งหมายความยุติธรรมที่แท้จริงซึ่งเป็นจุดมุ่งหมาย ที่ก่อให้เกิดการพัฒนากฎหมายที่ช่วยทำให้เกิดความเป็นธรรมในสังคม
1.3.3 ลักษณะทั่วไปของหลักสุจริตที่ปรากฏอยู่ในบทบัญญัติของกฎหมาย
ลักษณะทั่วไปของหลักสุจริตที่ปรากฏอยู่ในบทบัญญัติของกฎหมายที่สำคัญ คือ ที่เป็นบทกฎหมายยุติธรรม ลักษณะเนื้อความไม่ชัดเจน มีลักษณะการปรับใช้ตามเหตุผลของเรื่อง เป็นหลักกฎหมายที่มีมาตรฐานทางศีลธรรมและเป็นหลักกฎหมายทั่วไปมาตรฐานความเป็นธรรมในสังคม ดังนี้
1.3.3.1 เป็นบทกฎหมายุติธรรม
ในการปรับใช้บทบัญญัติกฎหมายของหลักสุจริต ผู้พิพากษาย่อมมีอำนาจใช้ดุลพินิจในการพิจารณายกขึ้นมาปรับใช้ได้เอง ทำให้ผู้พิพากษาพิจารณาพฤติการณ์ เฉพาะกรณีๆไป เพื่อให้เกิดความเป็นธรรมแก่กรณีให้มากที่สุด
1.3.3.2 ลักษณะเนื้อความไม่ชัดเจน
มีลักษณะเนื้อความไม่ชัดเจน เป็นบทบัญญัติทั่วไปที่เป็นมาตรฐานเป็นเครื่องชี้วัดความประพฤติของมนุษย์ในสังคมทุกๆกรณี ไม่อาจอธิบายให้กระจ่างในรายละเอียด
1.3.3.3 ลักษณะการปรับใช้ตามเหตุผลของเรื่อง
ลักษณะการปรับใช้ตามเหตุผลของเรื่อง การปรับใช้ในลักษณะนี้ขึ้นอยู่กับพฤติการณ์สภาพแวดล้อมของแต่ละคดี เป็นหน้าที่ของผู้ใช้กฎหมายต้องใช้วิจารณญาณและดุลพินิจในการไตร่ตรองเพื่อให้ได้ความเป็นธรรม
1.3.3.4 เป็นหลักกฎหมายที่มีมาตรฐานทางศีลธรรม
เป็นหลักกฎหมายที่มีมาตรฐานทางศีลธรรม หลักสุจริตนั้นเป็นเรื่องของความไว้เนื้อเชื่อใจของคนที่อยู่ร่วมกัน จึงเป็นมาตรฐานที่สูงกว่าหลักศีลธรรมอันดีงาม
1.3.3.5 เป็นหลักกฎหมายทั่วไปมาตรฐานความเป็นธรรมในสังคม
เป็นหลักกฎหมายทั่วไปมาตรฐานความเป็นธรรมในสังคม หลักสุจริตเป็นลักษณะที่จำกัดขอบเขตของหลักสุจริตได้แต่โดยสาระสำคัญ 3 ประการ คือ
1. เป็นเรื่องเกี่ยวกับความไว้เนื้อเชื่อใจซึ่งเป็นการคาดหมายว่า สัญญาย่อมปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ในสังคม
2. เป็นหลักแห่งการรักษาสัจจะ หลักแห่งความจงรักภักดี ซึ่งการรักษา ความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลนั้นอยู่กับความเชื่อมั่นระหว่างกัน หากฝ่ายใดฝ่าฝืนย่อมถูกประณาม
3. เป็นการเน้นปกติประเพณี หมายถึง หลักปฏิบัติในกลุ่มชนที่ทำงานร่วมกัน อาชีพเดียวกันอยู่เสมอแวดวงเดียวกัน ฉะนั้นการปฏิบัติชำระหนี้ การใช้สิทธิต้องสอดคล้องตามปกติประเพณี
1.3.4 หลักสุจริตในต่างประเทศ
หลักการและขอบเขตการใช้หลักสุจริตในต่างประเทศ ทั้งในประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) กับประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) ซึ่งสามรถอธิบายหลักหลักการและสาระสำคัญของหลักสุจริตของประเทศต่างๆ ดังนี้
1.3.4.1.ประเทศที่ใช้หลักสุจริตระบบกฎหมายซิวิลลอว์ที่มีอิทธิพลต่อประเทศไทย
ประเทศที่ใช้หลักสุจริตระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) ที่มีอิทธิพลต่อการจัดทำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของประเทศไทยที่มีความสำคัญ คือ เยอรมัน ฝรั่งเศสและสวิสเซอร์แลนด์ ดังนี้
1. การใช้หลักสุจริตในประเทศเยอรมนี ซึ่งประเทศเยอรมันนำหลักกฎหมายโรมันมาใช้ซึ่งหลักสุจริตก็มีใช้อยู่ในกฎหมายโรมันมาใช้เป็นประเทศแรกมาบัญญัติไว้ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันในมาตรา 242 ใจความสำคัญว่า “ลูกหนี้จะต้องทำการชำระหนี้โดยสุจริต ทั้งนี้โดยทำการชำระหนี้ตามที่ประพฤติปฏิบัติทั่วไปด้วย” “The deter is obligation to perform in such a maner as good faith regard being kind paid to general practice” ซึ่งประมวลกฎหมายแพ่งในมาตรานี้ ถือว่าหลักสุจริตเป็นหลักทั่วไปและเป็นหลัก แห่งความศักดิ์สิทธิ์ของกฎหมายแพ่งและเป็นรากฐานของกฎหมายแพ่ง หลักเกณฑ์ของหลักสุจริตมีลักษณะ ที่เป็นนามธรรม ไม่สามารถวางหลักเกณฑ์ที่แน่นอนชัดเจน หลักสุจริตของกฎหมายเยอรมันนั้นมีวัตถุประสงค์ให้มีบทบาทหน้าที่หรือเป็นเครื่องมือในการควบคุมมาตรฐานความประพฤติของบุคคลในสังคมและนำมาปรับใช้ในทางกฎหมายให้เกิดความยุติธรรมที่แท้จริง โดยมอบอำนาจให้ผู้พิพากษาได้ใช้ดุลพินิจในการวินิจฉัยคดี เพื่อขจัดปัญหาหรือความไม่ยุติธรรมต่างๆ หรือข้อบกพร่องหรือข้อสัญญาที่ได้กำหนดไว้เพื่อเอาเปรียบคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งอย่างไม่เป็นธรรม ซึ่งหลักการและขอบเขตการใช้หลักสุจริตในประเทศเยอรมัน มีสาระสำคัญดังนี้
1. เพื่อใช้พัฒนาและส่งเสริมให้กฎหมายสัญญาให้สมบูรณ์และให้ยุติธรรมยิ่งขึ้น โดยเฉพาะในบางกรณีถ้ากฎหมายหรือสัญญาใดหากไม่ได้กำหนดไว้โดยเฉพาะจึงเป็นความจำเป็นของศาลที่ต้องนำหลักสุจริตมาปรับใช้เพื่อให้เกิดความยุติธรรม
2. เพื่อไปใช้ขจัดปัญหา อุปสรรคและความไม่ถูกต้องชอบธรรมต่างๆและจะก่อให้เกิดความเสียหาย โดยเฉพาะความไม่ยุติธรรม หรือกระทำการใดๆ ที่ขัดต่อความประพฤติปฏิบัติของบุคคลในสังคมที่จำต้องสอดคล้องกับคุณธรรม จริยธรรมและความซื่อสัตย์
ข้อสังเกต ศาลเยอรมันได้ใช้บทบัญญัติหลักสุจริตอย่างกว้างในการตีความกฎหมาย จึงทำให้เกิดหลักกฎหมายปลีกย่อยขึ้นและเพื่อให้มีขอบเขตของการใช้บทบัญญัติของหลักสุจริตอย่างกว้างขวาง ครอบคลุมถึงกรณีต่างๆ หลักสุจริตจึงเสมือนหนึ่งเป็นประตูเปิดรับหลักกฎหมายธรรมชาติ (Natural Law) และหลักสิทธิมนุษยชน (Human rights) เข้าสู่ระบบกฎหมายแพ่งเยอรมัน
2.การใช้หลักสุจริตในประเทศฝรั่งเศส ซึ่งฝรั่งเศสได้นำหลักสุจริตมาบัญญัติไว้ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส มาตรา 1134 วรรค 3 มีใจความสำคัญ คือ “สัญญาต้องได้รับการปฏิบัติโดยสุจริต” (Contract must be executed in Good faith) ในมาตรานี้เป็นแม่บทของหลักสุจริต แต่อย่างไรก็ตามในทางปฏิบัติแล้วศาลในฝรั่งเศสนำไปปรับใช้น้อยมาก เพราะเห็นว่าบทบัญญัติของหลักสุจริตมีขอบเขตที่กว้างขวางและไม่แน่นอนทำให้นำมาปรับใช้ค่อนข้างยาก ศาลฝรั่งเศสจึงได้พัฒนาหลักกฎหมายทั่วไปที่สร้างความเป็นธรรมแก่คู่สัญญาโดยอาศัยหลักกฎหมายอื่น เช่น หลักความรับผิดชอบในการเจรจาต่อรองตามสัญญาซึ่งต้องกระทำด้วยความซื่อสัตย์สุจริตและไว้วางใจต่อกัน มิฉะนั้นอาจมีความรับในทางละเมิดหรือหลักการใช้สิทธิส่วนเกินโดยมิชอบ ที่กำหนดให้บุคคลต้องใช้สิทธิของตนโอยชอบธรรมไม่ทำให้ผู้อื่นเดือดร้อนและได้รับเสียหายจากากรใช้สิทธิของตน
3. การใช้หลักสุจริตในประเทศสวิสเซอร์แลนด์ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์สวิสเซอร์แลนด์ได้ยอมรับหลักสุจริตเป็นหลักทั่วไปของกฎหมายแพ่ง และต่อมาหลักสุจริตนี้ก็ได้นำไปใช้ในกฎหมายแขนงอื่นๆเช่น กฎหมายมหาชน กฎหมายเศรษฐกิจและกฎหมายระหว่างประเทศ เป็นต้น
หลักสุจริตในประมวลกฎหมายแพ่งสวิสเซอร์แลนด์ปรากฏอยู่ในมาตรา 2 ได้บัญญัติว่า “ในการใช้สิทธิก็ดี ในการปฏิบัติหน้าที่ก็ดี ทุกคนจะต้องกระทำโดยสุจริตการใช้สิทธิไปในทางที่ผิดอย่างชัดแจ้งย่อมไม่ได้รับการคุ้มครองโดยกฎหมาย” “Every person is bound to exercise and fulfil his obligation according to the principle of goodThe law dose not sanction the evident abuse of man’s right”
ข้อสังเกต มาตรา 2 ได้แสดงเจตนารมณ์ของกฎหมายว่าเป็นประกาศเจตนารมณ์ของสังคม เพื่อให้กระทำของบุคคลในสังคมต้องปฏิบัติตามหลักสุจริต กล่าวคือ ให้ยึดถือหลักคุณธรรม จริยธรรม ความซื่อสัตย์และความไว้วางใจต่อกัน ซึ่งเป็นการแสดงความศักดิ์สิทธิ์ของหลักสุจริต
ข้อสังเกต ศาลสวิสเซอร์แลนด์ได้นำหลักสุจริตตามมาตรา 2 มาใช้อย่างจำกัดและ มีเหตุผลที่เหมาะสมโดยไม่นำมาใช้อย่างกว้างขวางหรือพร่ำเพื่อ จึงกล่าวได้ว่าเป็นการนำมาใช้ในกรณียกเว้นพิเศษจริงๆ
หลักการและขอบเขตการใช้หลักสุจริตในประเทศสวิสเซอร์แลนด์ มีสาระสำคัญดังนี้
1. การนำหลักสุจริตมาใช้ในส่วนที่เกี่ยวกับสิทธิตามสัญญา ศาลจะให้ความสำคัญว่าการใช้มาตรา 2 เป็นการจำกัดข้อยกเว้นจริงๆ เพราะศาลจะไม่นำหลักสุจริตไปใช้อย่างพร่ำเพื่อ การเรียกร้องสิทธิตามสัญญา ถ้าหากคู่สัญญาได้ทำตามตกลงไว้ในข้อกำหนดสัญญามาก่อนแล้วก็ไม่มีความจำเป็นต้องวินิจฉัยว่าสุจริตหรือไม่ แต่ถ้าคู่สัญญาไม่มีข้อตกลงคู่สัญญาก็ไม่มีสิทธิและหน้าที่ต่อกันตามสัญญา จึงไม่ต้องนำมาตรา 2 มาปรับใช้ โดยปกติแล้วศาลสวิสเซอร์แลนด์ จะนำมาตรา 2 มาปรับใช้ในกรณีที่ไม่มีข้อตกลงไว้ในสัญญาเท่านั้น
2. การนำหลักสุจริตมาใช้เพื่อค้นหาเจตนารมณ์หรือวัตถุประสงค์แห่งคู่สัญญานั้นเป็นการกำหนดภาระหน้าที่เพิ่มให้แก่คู่สัญญา เพื่อให้เป็นไปตามวัตถุประสงค์อันแท้จริงของคู่สัญญานั่นเอง
3. การนำหลักสุจริตมาปรับใช้กับหลักกฎหมายปิดปาก (Law of Estoppels) ตามหลักกฎหมายทั่วไปก็เพื่อให้ความเป็นธรรมแก่คู่สัญญา และเพื่อป้องกันไม่ให้คู่สัญญาที่เคยทำการใดให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งหลงผิด และอ้างเอาผลประโยชน์อันเกิดจากการกระทำไม่สุจริตใจของตน
4. การนำหลักสุจริตมาปรับใช้กับการระงับหน้าที่ของคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง กล่าวคือ ในกรณีที่มีเหตุการณ์พิเศษใดๆ เกิดขึ้นอันเป็นลักษณะการเปลี่ยนแปลงในประการสำคัญ อันมีผลกระทบกระเทือนต่อการปฏิบัติหน้าที่ตามสัญญาของคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งแล้ว ศาลจะนำมาตรา 2 มาปรับใช้เพื่อวินิจฉัยหน้าที่ความรับผิดชอบของคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งว่ามีขอบเขตหน้าที่เพียงใด ทั้งนี้เพื่อให้เกิดความเป็นธรรมอันแท้จริงแก่คู่สัญญาฝ่ายนั้นๆ
1.3.4.2 ประเทศที่ใช้หลักสุจริตระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ที่มีอิทธิพลต่อประเทศไทย
ประเทศที่ใช้หลักสุจริตระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Commonl Law) ที่มีอิทธิพลต่อการจัดทำประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของประเทศไทยที่มีความสำคัญ คือ อังกฤษ สหรัฐอเมริกา ดังนี้
1.การใช้หลักสุจริตในประเทศอังกฤษ ซึ่งเป็นระบบกฎหมายที่ถือเจารีตประเพณีและแนวคำพิพากษาในอดีตมาพัฒนาเป็นหลักกฎหมาย ในกรณีที่หลักกฎหมายคอมมอนลอว์ไม่อาจนำมาใช้แก้ไขความเอารัดเอาเปรียบหรือความไม่เป็นธรรมระหว่างคู่สัญญาได้ ศาลอาจนำเอาหลักความยุติธรรม (Equity) มาปรับใช้กับคดีเพื่อแก้ไขให้เกิดความเป็นธรรมได้ เมื่อพิจารณาศึกษาหลักกฎหมายคอมมอนลอว์ของประเทศอังกฤษ จะพบว่าแท้จริงแล้วไม่มีหลักสุจริตที่ศาลจะใช้เยียวยาให้เกิดความเป็นธรรมในการใช้สิทธิในการปฏิบัติหน้าที่ของคู่สัญญาได้โดยตรง แต่ศาลก็ได้พัฒนาหลักกฎหมายคอมมอนลอว์อื่นๆ เช่น หลักการตีความตามสัญญามาใช้เพื่อให้เกิดความเป็นธรรม เป็นต้น นอกจากนี้ศาลได้นำหลักความยุติธรรมมาใช้ในกรณีที่ไม่อาจนำเอาหลักคอมมอนลอว์มาใช้ไดเพื่อส่งเสริมความสุจริตและมโนธรรมในการปฏิบัติตามสัญญาระหว่างกัน
2. การใช้หลักสุจริตในประเทศสหรัฐอเมริกา ศาลอเมริกันได้ใช้วิธีการตีความตามสัญญาเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมเช่นเดียวกันกับศาลอังกฤษ โดยพิจารณาให้ความเป็นธรรมให้เหมาะสมเป็นคดีๆไป เช่น ใช้หลักความสงบเรียบร้อยของประชาชน หลักไม่มีความยินยอมร่วมกัน หลักไม่มีการต่างตอบแทน หรือมีข่อบกพร่องก่อให้การเกิดสัญญาฯลฯ ซึ่งต่อมาได้มีการรวบรวมเข้ากัน Uniform commercial code มาตรา 2-302 เรื่องความไม่เป็นธรรม ใน UCC มาตรา 2-302 (1) กำหนดว่า “ถ้าศาลเห็นว่าสัญญาหรือข้อสัญญาใดมีกรเอาเปรียบกัน ศาลอาจปฏิเสธที่จะบังคับตามสัญญาอย่างมีข้อจำกัดเพื่อหลีกเลี่ยงความไม่เป็นธรรมที่อาจเกิดขึ้น”
1.3.5 หลักสุจริตตามกฎหมายเอกชนของไทย
ประเทศไทยได้นำหลักสุจริตมาบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ แบ่งเป็น 2 กรณี คือ หลักสุจริตตามมาตรา 5 กับหลักสุจริตที่อยู่นอกมาตรา 5
1.3.5.1 หลักสุจริตตามาตรา 5 อันเป็นหลักทั่วไป
“มาตรา 5 การใช้สิทธิแห่งตนเองก็ดี การชำระหนี้ก็ดี บุคคลทุกคนต้องกระทำโดยสุจริตการใช้สิทธิ” เป็นบทบัญญัติที่มีความหมาย เป็นนามธรรม มีความหมายกว้างขวางและไม่มีหลักเกณฑ์ที่แน่นอน เป็นหลักหลักที่นำมาใช้กับความประพฤติปฏิบัติของบุคคลในขอบเขตแห่งความซื่อสัตย์ ความบริสุทธิ์ ความไว้วางใจซึ่งพิจารณาในแง่คุณธรรมและจริยธรรมหลักนี้เป็นหลักทั่วไป
ข้อสังเกต มาตรา 5 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทยนี้ลอกเลียนแบบมาจากมาตรา 2 ประมวลกฎหมายและแพ่งและพาณิชย์ของประเทศสวิสเซอร์แลนด์ แต่การนำวิธีคิดและขอบเขตของการใช้หลักสุจริตนั้นใช้ในลักษณะหลักสุจริตของประเทศเยอรมัน
ข้อสังเกต การนำมาตรา 2 ซึ่งเป็นบทที่มีข้อความทั่วๆไปมาปรับใช้แก่คดีนั้นจะต้องถือว่าเป็นกรณียกเว้น เป็นการผ่อนคลายความเคร่งครัดของกฎหมายในบางเรื่องบางกรณี กล่าวคือ ต้องเป็นกรณีที่จะเอาบทบัญญัติเฉพาะเรื่องมาปรับจะไม่ยุติธรรมและกรณีนั้นสมควรจะได้รับ การพิจารณาพิพากษาเป็นอย่างอื่น เพราะถ้านำบทบัญญัติที่มีข้อความทั่วไปมาใช้มากเกินไป บทบัญญัติเฉพาะเรื่องจะไม่มีประโยชน์ โดยปกติควรจะต้องเป็นกรณีพิเศษซึ่งผู้ร่างกฎหมายในการร่างบทบัญญัติเฉพาะเรื่อง ยังคิดไปไม่ถึงหรือมิฉะนั้นก็จะขัดกับความรู้สึกในความยุติธรรมอย่างมากมาย จนไม่มีทางออกอย่างอื่นนอกจากจะนำบทบัญญัติที่มีข้อความทั่วไปมาใช้บังคับ
การใช้สิทธิตามหลักสุจริตตามมาตรา 5 เมื่อพิจารณาตามคำพิพากษาศาลฎีกาอาจแยกพิจารณาได้ 2 ประเภท คือ
1.การใช้สิทธิไม่สุจริต ซึ่งคำพิพากษาศาลฎีกาที่ได้วินิจฉัยในกรณีการใช้สิทธิโดยไม่สุจริตตามมาตรา 5 เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 178/2485 ผู้ที่ครอบครองที่ดินโดยรู้อยู่แล้วว่ามีผู้ร้องขอประทานบัตรทำเหมืองแร่อยู่ก่อนแล้วได้ชื่อว่าใช้สิทธิโดยไม่สุจริต แม้ผู้ขอประทานบัตรได้รับประทานบัตรภายหลังการครอบครองนั้นก็ดี ก็มีสิทธิเข้าทำเหมืองแร่ได้โดยผู้ครอบครองไม่มีอำนาจขัดขวาง คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 282/2488 สามียอมให้ภรรยามีชื่อในโฉนดผู้เดียว ภรรยาเคยจำนองผู้อื่นไว้หลายครั้งก็ไม่ว่าอะไร ดังนี้หากสามีบอกล้างการจำนองรายสุดท้ายก็ได้ชื่อว่าใช้สิทธิโดยไม่สุจริต ศาลย่อมยอมให้สามีใช้สิทธิโดยไม่สุจริตเช่นนี้บอกล้างนิติกรรม คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 185/2491 สัญญาขายฝากกำหนดไถ่ถอนภายใน 5 ปี เมื่อจวนครบกำหนดการไถ่ถอน 2 ครั้ง แต่ผู้ซื้อฝากขอผัดไปวันหลัง ผู้ขายฝากก็ยอม ทั้งนี้ผู้ขายฝากจะมาฟ้องร้องขอไถ่ถอนเมื่อเกินกำหนด 5 ปีไม่ได้และจะอ้างผู้ซื้อฝากใช้สิทธิโดยไม่สุจริตเพื่อให้ตนชนะคดีไม่ได้ เป็นต้น
2.การใช้สิทธิโดยสุจริต ซึ่งคำพิพากษาศาลฎีกา ที่ได้วินิจฉัยในกรณีการใช้สิทธิโดยสุจริตตามมาตรา 5 เช่น คำพิพากษาฎีกา 62-65/2488 การครอบครองที่ดินเกิน 10 ปี แม้จะได้ครอบครองอยู่ในขณะมีการซื้อขายที่ดินกันก็ตาม เมื่อผู้ซื้อที่ดินโดยสุจริตค่าตอบแทนและจดทะเบียนสิทธิ์แล้ว ย่อมมีสิทธิดีกว่าผู้ครอบครอง คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 521/2489ผู้ให้เช่าขนของไปไว้ใต้ถุนเรือนที่ให้เช่าและเอาไปไว้ที่ระเบียงเรือนหลังเล็กและเข้านอนเฝ้าด้วย ภายหลังที่สัญญาเช่าสิ้นสุดอายุและได้บอกกล่าว แก่ผู้เช่าแล้ว เป็นการใช้สิทธิโดยสุจริตมิได้บังอาจ จึงไม่ผิดฐานบุกรุก คำพิพากษาศาลฎีกา 1141-1157/2509 เมื่อการเช่าที่ดินไม่มีหลักฐานเป็นหนังสือโจทก์ฟ้องขับไล่ จะอ้างว่าโจทก์ใช้สิทธิโดยไม่สุจริตไม่ได้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 294/2515 เมื่อครบกำหนดเวลาเช่าตามสัญญาเช่าแล้วและสัญญาเช่าต่อไปไม่เกิด ผู้ให้เช่าย่อมมีสิทธิบอกเลิกสัญญากับผู้เช่าได้ และถือไม่ได้ว่าผู้ให้เช่าใช้สิทธิโดยไม่สุจริต คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1992/2538 ผู้กระทำหรือผู้ใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะให้เกิดความเสียหายแก่บุคคลอื่นอันเป็นการละเมิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 นั้น ต้องมีเจตนาหรือจงใจกลั่นแกล้งโดยมุ่งประสงค์ให้เกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นฝ่ายเดียว เมื่อโจทก์ติดตั้งป้ายโฆษณาสินค้าของโจทก์บนดาดฟ้าตึกแถวที่โจทก์เช่าเพื่อประโยชน์ในทางการค้าของโจทก์ได้ จำเลยก็ย่อมมีสิทธิติดตั้งป้ายโฆษณางานธุรกิจของจำเลยบนดาดฟ้าตึกแถวที่จำเลยเช่าเพื่อประโยชน์ในกิจการของจำเลยได้เช่นกัน โดยไม่ต้องคำนึงถึงว่าฝ่ายใดติดตั้งก่อน เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยกระทำเพื่อจงใจกลั่นแกล้งโจทก์ แม้ป้ายโฆษณาของจำเลยจะอยู่ใกล้และปิดบังป้ายโฆษณาของโจทก์ก็หาเป็นการละเมิดต่อโจทก์ไม่ เป็นต้น
1.3.5.2 หลักสุจริตนอกมาตรา 5 อันเป็นหลักสุจริตเฉพาะเรื่อง
หลักสุจริตนอกมาตรา 5 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ จะเป็นลักษณะของความรู้หรือไม่รู้หรือทราบหรือไม่ทราบ ของคู่กรณีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเกี่ยวกับข้อพิพาทนั้น หากคู่กรณีฝ่ายนั้นไม่ทราบข้อเท็จจริงนั้นถือว่าเป็นผู้สุจริต ถ้าคู่กรณีฝ่ายนั้นได้รู้หรือทราบเกี่ยวกับข้อเท็จจริงนั้นถือว่าไม่สุจริตหรือทุจริตตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย ซึ่งหลักสุจริตที่อยู่นอกมาตรา 5 ที่ปรากฏในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มีมาตราดังต่อไปนี้ มาตรา 6, 63, 72, 155, 160, 238, 303, 312, 316, 341, 409, 412, 413, 414, 415,417,831,847,910,932,984,997,998,1000,1084,1299,1303,1310,1314,1330,1331,1332,1370,1381,1440,1468,1469, 1480,1499,1500,1511,1531,1557,1588,1595, 1598/36,1598/37,1731
ตัวอย่าง หลักสุจริตนอกมาตรา 5 อันเป็นหลักสุจริตเฉพาะเรื่อง ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ได้วินิจฉัยตามหลักสุจริตในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์นอกมาตรา 5 เช่น
“มาตรา 6 ให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่า บุคคลทุกคนกระทำการโดยสุจริต” เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 948/2476 กฎหมายสันนิษฐานว่าบุคคลทุกคน ย่อมทำการโดยสุจริต เมื่อผู้ได้รับจำนองที่ดินไว้โดยสุจริตและมีสินจ้าง ถึงแม้จะปรากฏว่าที่ดินนั้นเจ้าของเดิมได้โอนแก่ผู้จองมาโดยทางสมยอมเพื่อการฉ้อฉล และการโอนนั้นได้ถูกเพิกถอนตามคำร้องขอของเจ้าของเจ้าหนี้แล้วก็ดี เจ้าหนี้จะขอให้ทำลายการจำนองเสียเพราะเหตุนั้นหาได้ไม่ เป็นต้น
“มาตรา 1310 บุคคลใดสร้างโรงเรือนในที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริตไซร้ท่านว่าเจ้าของที่ดินเป็นเจ้าของโรงเรือนนั้นๆ แต่ต้องใช้ค่าแห่งที่ดินเพียงที่เพิ่มขึ้นเพราะสร้างโรงเรือนนั้นให้แก่ผู้สร้าง แต่ถ้าเจ้าของที่ดินสามารถแสดงได้ว่า มิได้มีความระมาทเลินเล่อจะบอกปัดไม่ยอมรับโรงเรือนนั้นและเรียกให้ผู้สร้างรื้อถอนไปและทำที่ดินให้เป็นไปตามเดิมก็ได้ เว้นไว้แต่ถ้าการนี้ทำไม่ได้โดยใช้เงินพอควรไซร้ ท่านว่าเจ้าของที่ดินจะเรียกให้ผู้สร้างซื้อที่ดินทั้งหมดหรือบางส่วนตามราคาตลาดก็ได้” เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 634/2515 การสร้างโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยไม่สุจริต หมายความว่า ผู้สร้างต้องรู้ในขณะสร้างว่าที่ดินตรงนั้นเป็นของผู้อื่น หากเข้าใจว่าเป็นที่ดินของตนและสร้างโรงเรือนรุกล้ำไป ครั้นภายหลังจึงทราบความจริง ถือว่าเป็นการสร้างโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริต การสร้างโรงเรือนรุกล้ำที่ดินของผู้อื่นโดยสุจริต ผู้สร้างย่อมเป็นเจ้าของโรงเรือนนั้นเจ้าของที่ดินถูกรุกล้ำไม่อาจฟ้องบังคับให้ผู้สร้างรื้อถอนโรงเรือนได้ แม้ผู้สร้างจะมิได้ฟ้องแย้งขอบังคับของเจ้าของที่ดินนั้นให้จดทะเบียนภารจำยอม เป็นต้น
2.การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนด
กระบวนการวิธีคิดในทางกฎหมายเอกชนในการแสดงเจตนาในการสร้างนิติสัมพันธ์ซึ่งเป็นหลักสำคัญพื้นทางในทางกฎหมายเอกชน แต่ก็ยังนิติวิธีทางกฎหมายเอกชนอีกประเภทหนึ่ง คือ การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายกำหนดให้เกิดนิติสัมพันธ์ซึ่งไม่ได้เกิดจากการแสดงเจตนาเพื่อสร้างนิติสัมพันธ์ คือ “นิติเหตุ”
2.1 ความหมายของการเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนด
การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนด คือ นิติสัมพันธ์ที่ไม่ได้เกิดจาการแสดงเจตนาหรือความสมัครใจของบุคคลทั้ง 2 ฝ่าย แต่เกิดจากการที่กฎหมายกำหนดให้เกิดนิติสัมพันธ์ในทางกฎหมายเอกชนขึ้นมา ที่เรียกว่า “นิติเหตุ” ซึ่งเป็นเหตุที่เกิดขึ้นจากธรรมชาติหรือเกิดขึ้นจากากระทำของบุคคลก็ได้ โดยที่บุคคลไม่ได้มุ่งหมายจะให้มีผลในทางกฎหมายแต่กฎหมายก็กำหนดให้ต้องมีหน้าที่ต่อบุคคล
2.2 ประเภทของนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนด
ประเภทของนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนดที่ไม่ได้เกิดจากการแสดงเจตนาหรือสมัครใจที่เข้ามามีนิติสัมพันธ์ที่เรียกว่า “นิติเหตุ” คือ ละเมิด จัดการงานนอกสั่ง ลาภมิควรได้ หรือพันธะหน้าที่ทางกฎหมาย ดังนี้
2.2.1 ละเมิด
การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนดในเรื่องละเมิด (Tort) ซึ่งละเมิดเกิดการจากการกระทำโดยจง หรือประมาทเลินเล่อกระทำต่อบุคคลอื่นผิดกฎหมาย ทำให้เขาเสียหายแก่ชีวิต หรือเสียหายแก่ร่างกายหรืออนามัย หรือเสียหายแกทรัพย์สิน หรือทำให้เขาเสียถึงสิทธิอย่างใดอย่างหนึ่ง ก็ถือผู้นั้นกระทำละเมิด จำเป็นต้องชดใช้ค่าเสียหายแก่ผู้ถูกละเมิด
2.2.2 จัดการงานนอกสั่ง
การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนดในเรื่องการจัดการงานนอกสั่ง ซึ่งการจัดการงานนอกสั่ง คือ การที่บุคคลหนึ่งเข้าไปทำกิจการของบุคคลอีกคนหนึ่ง โดยที่เขาไม่ได้มอบหมายก็ดีหรือโดยที่ไม่มีสิทธิทำเช่นนั้นเลยก็ดี เป็นเหตุให้บุคคลทั้งสองเกิดสิทธิหน้าที่ต่อกันตามที่กฎหมายกำหนด แม้อันที่จริงแล้วเขาไม่อาจประสงค์จะผูกนิติสัมพันธ์ในทางกฎหมายเลยก็ตาม แต่กฎหมายกำหนดให้มีขึ้นเพื่อสร้างความเป็นให้แก่บุคคลทั้ง 2 ฝ่าย เพราะเมื่อบุคคลมีน้ำใจช่วยเหลือกิจการของผู้อื่นเพื่อประโยชน์ของผู้อื่น ก็ไม่ควรให้เขาเสียแรงเปล่า จึงกำหนดให้มีสิทธิหน้าที่ต่างๆเกิดขึ้นในระหว่างเขาเหล่านั้น แต่ก็ไม่ควรให้กิจการของผู้เป็นเจ้าของตัวจริงต้องเสียหาย จึงกำหนดให้บุคคลเข้ามาจัดการต้องระวังรักษาผลประโยชน์ของตัวการ
2.2.3 ลาภมิควรได้
การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนดในเรื่องลาภมิควรได้ ซึ่งลาภมิควรได้ คือ การที่บุคคลหนึ่งได้ทรัพย์สิ่งใดจากบุคคลอื่นโดยปราศจากมูลอันจะอ้างกฎหมายได้และเป็นทางให้บุคคลอื่นเสียเปรียบ บุคคลนั้นต้องมีหน้าที่คืนทรัพย์ดังกล่าวแก่เจ้าของ
2.2.4 พันธะหน้าที่ทางศีลธรรม
การเกิดนิติสัมพันธ์ที่กฎหมายเอกชนกำหนดในเรื่อง พันธะหน้าที่ทางศีลธรรมที่กฎหมายรับรองคุ้มครองหรือ เรียกอีกอย่างว่า “พันธะหน้าที่ในทางกฎหมาย” (Obligation) ซึ่งอยู่ในเรื่องครอบครัว เช่น บิดา มารดามีหน้าที่ต้องเลี้ยงดูบุตร และบุตรต้องมีหน้าที่เลี้ยงดูบิดา มารดา เป็นต้น
บรรณานุกรม
จินดา ชัยรัตน์. “ธรรมศาสตร์” พระนคร : โรงพิมพ์จันหว่า, 2478.
จิ๊ด เศรษฐบุตร. “หลักกฎหมายแพ่งลักษณะนิติกรรมและสัญญา”โครงการตำราและเอกสารประกอบการ
สอน คณะนิติศาสตร์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ แก้ไขเพิ่มเติมโดย ดาราพร ถิระวัฒน์ กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์ธรรมศาสตร์ พิมพ์ครั้งที่ 6 ปรับปรุงใหม่, 2553.
ณัฐพงศ์ โปษกะบุตร. “เอกสารประกอบคำบรรยายกระบวนวิชาหลักกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ LA702
(ส่วนที่1)”หลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต ภาคพิเศษ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคำแหง พ.ศ. 2544.
ณัฐพงษ์ โปษกะบุตร “หลักสุจริต : หลักการพื้นฐานแห่งกฎหมายแพ่งและพาณิชย์” AULJ Vol.III
August,2012
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ. “กฎหมายมหาชน เล่ม 3 ที่มาและนิติวิธี” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติธรรม, 2538.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ. “กฎหมายมหาชน เล่ม 2 การแบ่งแยกกฎหมายมหาชน-เอกชนและพัฒนาการ
กฎหมายมหาชนในประเทศไทย” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์วิญญูชน พิมพ์ครั้งที่ 3, 2547.
ประวัติ นาคนิยม. “ความไม่เป็นธรรมในสัญญาสำเร็จรูปของสถาบันการเงินในการคิดดอกเบี้ยทบต้น”
วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต มหาวิทยาลัยรามคำแหง, 2545.
ประสิทธิ์ โฆวิไลกูล. “กฎหมายแพ่ง : หลักทั่วไปคำอธิบายกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 4-14”
กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติธรรม, 2545.
ปิยะนุช โปตะวณิช. “เอกสารการสอนชุดวิชากฎหมายแพ่ง 1 = Civil Law” กรุงเทพฯ : จัดพิมพ์โดย
มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช,พิมพ์ครั้งที 4, 2541.
พจนานุกรมฉบับบัณฑิตราชสถานพ.ศ. 2542
พวงผกา บุญโสภาคย์และคณะ. “คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยนิติกรรมและสัญญา”
กรุงเทพฯ : จัดพิมพ์โดย มหาวิทยาลัยรามคำแหง พิมพ์ครั้งที 5, 2532.
สิทธิกร ศักดิ์แสง. “หลักกฎหมายมหาชน” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติธรรม, 2554.
เสนีย์ ปราโมช. “ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยนิติกรรมและสัญญา เล่ม 1 (ภาค 1-2)
พุทธศักราช 2478 แก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2505” กรุงเทพฯ : โรงพิมพ์อักษรสาสน์, 2509.
ศนันท์กรณ์ โสตถิพันธ์. “คำอธิบายนิติกรรม-สัญญา” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์วิญญูชน พิมพ์ครั้งที่ 14
ปรับปรุงใหม่, 2552.
อักขราทร จุฬารัตน. “คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยนิติกรรมและสัญญา”
กรุงเทพฯ : จัดพิมพ์โดยคณะกรรมการบริการวิชาการ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
อัครวิทย์ สุมาวงศ์. “คู่มือการศึกษาประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยนิติกรรมและสัญญา”
กรุงเทพฯ : สำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา.
พจนานุกรมฉบับบัณฑิตราชสถาน พ.ศ. 2542.
Black’s Law Dictionary Sixth Edition
Horn,Kotz and Leser, An Introduction to German Private and Commercial Law P.137.
