關於 ถือว่า หมายถึง ，我們在網路上蒐集到這些相關的討論、資訊與評價

“สถานะทางกฎหมายของ “มติคณะรัฐมนตรี”

คณะรัฐมนตรีซึ่งเป็นองค์กรสูงสุดของฝ่ายบริหาร ประกอบด้วย นายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีอื่นตามจำนวนที่รัฐธรรมนูญกำหนด ในปัจจุบันภายใต้รัฐธรรมนูญ 2560 มาตรา 158 ได้กำหนดให้คณะรัฐมนตรี ประกอบด้วย นายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีอื่นอีกไม่เกิน 35 คน ประกอบเป็นคณะรัฐมนตรี มีหน้าที่บริหารราชการแผ่นดินตามหลักความรับผิดชอบร่วมกัน

เมื่อพิจาณาถึงการกระทำของคณะรัฐมนตรี สามารถแยกการกระทำออกได้ เป็น 2 ลักษณะ
ลักษณะที่ 1 เป็นการกระทำโดยอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ ถือว่า กระทำการในฐานะที่เป็น “รัฐบาล” หรือ เรียกว่า “การทำทางการเมือง”
ลักษณะที่ 2 เป็นการกระทำโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับระดับเดียวกับพระราชบัญญัติ ถือว่ากระทำการในฐานะที่เป็น “องค์กรฝ่ายปกครอง” หรือ “เจ้าหน้าที่ของรัฐฝ่ายปกครอง” ซึ่งเฉพาะแต่การกระทำที่อาศัยอำนาจตามกฎหมายในระดับกฎหมายบัญญัติ (พระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับระดับเดียวกับพระราชบัญญัติ) เท่านั้นที่ถือว่าเป็น “การกระทำทางปกครอง”

การกระทำของคณะรัฐมนตรีทั้ง 2 ส่วนนี้ยากที่แยกออกจากันได้อย่างเด็ดขาด เพราะมีความเกี่ยวพันกันอยู่เสมอ จึงมีปัญหาสถานะและผลทางกฎหมายของมติคณะรัฐมนตรีว่ามีเพียงใด

ข้อพิจารณาสถานะทางกฎหมายของมติคณะรัฐมนตรี

ในอดีตมีความเข้าใจว่า “มติคณะรัฐมนตรีมิใช่กฎหมาย” เนื่องจากเข้าใจกันว่า “กฎหมาย” หมายถึง กฎที่มีศักดิ์ระดับสูง เช่น กฎหมายในระดับกฎหมายบัญญัติ กฎหมายลำดับรอง หรือ กฎ แต่ในปัจจุบันนักกฎหมายได้ยอมรับแล้วว่า หากมติคณะรัฐมนตรีใดมีลักษณะเป็นการสร้างกฎเกณฑ์และระบบกฎหมายยอมรับบังคับใช้กฎเกณฑ์ตามนั้น มติคณะรัฐมนตรีก็ย่อมเป็น “กฎ” หรือ “กฎหมายลำดับรอง” หรือ บางกรณีคณะรัฐมนตรีใดใช้อำนาจกระทำผูกนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลเพื่อเปลี่ยนแปลงระงับสิทธิของประชาชน ย่อมเป็น “คำสั่งทางปกครอง”

ดังนั้น ในการพิจารณาสถานะทางกฎหมายของมติคณะรัฐมนตรี จึงต้องพิจารณาเนื้อหาและผลบังคับใช้ของมติคณะรัฐมนตรี ซึ่งสามารถจำแนกมติคณะรัฐมนตรีออกเป็น 3 ลักษณะ ดังนี้

1.มติคณะรัฐมนตรีที่มีสถานะเป็นการกระทำทางนโยบาย

มติคณะรัฐมนตรีในลักษณะนี้เป็นการกำหนดแนวทางการบริหารงานแผ่นดินอย่างใดอย่างหยึ่ง นอกเหนือจากที่รัฐบาลได้แถลงไว้ต่อรัฐสภา เช่น ในความสัมพันธ์กับต่างประเทศหรือในการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคม หรือในการกำหนดแนวทางปฏิบัติทางสังคมและวัฒนธรรม เช่น การใช้ศัพท์ภาษต่างๆ เป็นต้น จึงไม่ใช่กฎเกณฑ์แห่งกฎหมาย นอกจากนี้มติคณะรัฐมนตรีในบางกรณีก็เป็นเพียงการดำเนินงานภายในของฝ่ายปกครองที่ยังไม่ผลกระสิทธิของบุคคลใด ๆ ไม่มีผลทางกฎหมายโดยตรงสู่บุคคลภายนอกมติคณะรัฐมนตรีดังกล่าวจึงไม่เป็นกฎ และคำสั่งทางปกครอง เป็นเพียงแต่มาตรการภายในของฝ่ายปกครองเท่านั้น

ตัวอย่างตัวอย่างคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด มติคณะรัฐมนตรีที่มีสถานะเป็น “การกระทำทางนโยบาย”

คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ฟ.14/2546
มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 9 ตุลาคม 2533 เรื่อง ห้ามส่งงูมีชีวิตและหนังงูที่ยังไม่แปรรูปออกนอกราชอาณาจักร ไม่มีลักษณะเป็นการกำหนดหลักเกณฑ์ที่มีผลบังคับกับหน่วยงานหรือบุคคลภายในองค์กรบริหาร ไม่มีสภาพเป็นกฎตามมาตรา 3 แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ เป็นแต่เพียง “นโยบายของฝ่ายบริหาร” เกี่ยวกับการส่งออกงูมีชีวิตทุกชนิดทั้งหนังงูทุกชนิดที่ยังไม่แปรรูปออกไปจำหน่ายยังต่างประเทศ ซึ่งยังไม่มีผลทางกฎหมายโดยตรงไปสู่ภายนอก โดยหน่วยงานที่เกี่ยวข้องในเรื่องนี้ จะต้องรับไปดำเนินการให้เป็นไปตามมติคณะรัฐมนตรี เช่นออกกฎกระทรวงหรือประกาศ หรือมีคำสั่งไม่อนุญาตในเรื่องดังกล่าว มติคณะรัฐมนตรีจึงไม่มีสภาพเป็นกฎ

คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ฟ.5/2546
มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 7 มีนาคม 2538 และวันที่ 17 กันยายน 2549 เรื่อง การนับอายุบุคคลเพื่อคำนวณวันเกษียณอายุราชการ ที่ให้ถือปฏิบัติตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 16 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ได้ตรวจชำระใหม่ เป็นเพียงการอธิบายบทบัญญัติของกฎหมายเพื่อการปฏิบัติตามเท่านั้น มิได้มีสภาพเป็นกฎ

คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ฟ.9/2549 มติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 30 สิงหาคม 2548ที่อนุมัติให้บริษัท กฟผ. จำกัด (มหาชน) ซึ่งแปรรูปมาจากการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทยระดมทุนเพื่อใช้ในการก่อสร้างโรงไฟฟ้าเพิ่มเติม รวมทั้งเห็นชอบให้มีการจัดสรรกำลังการผลิตให้กับบริษัทดังกล่าว ในปี 2549-2558 เป็นเรื่อง “การกำหนดนโยบาย” เกี่ยวกับการให้บริการสาธารณะในด้านของการผลิตไฟฟ้าจำหน่ายประชาชนของบริษัท กฟผ. จำกัด (มหาชน) ซึ่งเป็นหน่วยงานของรัฐ มิได้มีลักษณะเป็นบทบัญญัติที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ จึงไม่มีลักษณะเป็นกฎ

คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ฟ.51/2549
มติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 20 กรกฎาคม 2547 ที่เห็นชอบให้แปลงสภาพองค์การสื่อสารมวลชนแห่งประเทศไทย เป็นบริษัท อสมท จำกัด (มหาชน)โดนการแปลงทุนขององค์การสื่อสารมวลชนแห่งประเทศไทยเป็นทุนเรือนหุ้นและให้ดำเนินการจดทะเบียนจัดตั้ง บมจ. อสทม ไม่มีสภาพเป็นกฎ

2. มติคณะรัฐมนตรีที่มีสถานะเป็น “กฎ” หรือ “กฎหมายลำดับรอง”

มติคณะรัฐมนตรีที่กำหนดหลักเกณฑ์ให้ส่วนราชการและข้าราชการถือปฏิบัติเป็นการทั่วไป แม้ไม่มีผลเป็นกฎหมายโดยตรง แต่ส่วนราชการต่าง ๆ สามารถนำมติคณะรัฐมนตรีไปใช้บังคับกับข้อเท็จจริงกรณีต่าง ๆ ให้เกิดผลในทางกฎหมายได้เท่าที่ไม่ขัดต่อกฎหมายอื่น เช่น การกำหนดวันหยุดราชการ เป็นต้น ในทางตรงกันข้าม หากส่วนราชการหรือข้าราชการผู้ใดไม่ปฏิบัติตามก็จะต้องได้รับผลกระทบในทางร้าย โดยถือเป็นความผิดทางวินัยโดยตรงฐานขัดคำสั่งผู้บังคับบัญชา ดังนั้น มติคณะรัฐมนตรีในกรณีนี้จึงมีผลบังคับตามความเป็นจริงและย่อมมีฐานะเป็น “กฎ” หรือ “กฎหมายลำดับรอง” เช่น มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 26 กันยายน 2543 ที่เห็นชอบตามมติคณะกรรมการพิจารณาสิทธิพิเศษของหน่วยงานและรัฐวิสาหกิจ ที่ให้สิทธิพิเศษแก่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย ด้วยการให้หน่วยงานราชการ รัฐวิสาหกิจ และหน่วยงานอื่นของรัฐ พิจารณาหมายเลขโทรศัพท์ใหม่ขององค์การโทรศัพท์เป็นลำดับแรก เป็นต้น

อย่างไรก็ตามมติคณะรัฐมนตรีที่วางกฎเกณฑ์ให้ส่วนราชการหรือข้าราชการปฏิบัตินี้ ไม่ได้อยู่ในรูปแบบของกฎเกณฑ์แห่งกฎหมายของฝ่ายบริหารที่กฎหมายรองรับ จึงต้องถือว่ามติดังกล่าวไม่มีผลบังคับให้ประชาชนหรือบุคคลนอกระบบราชการต้องปฏิบัติตามโดยตรงแต่ถือเป็น “กฎ” หรือ “กฎหมายลำดับรอง” ได้เช่นกัน เช่น
ในกรณีที่คณะรัฐมนตรีกระทำการในฐานะที่เป็นองค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง อาจมีกรณีเรื่องใดเรื่องหนึ่งบัญญัติไว้โดยตรงให้คณะรัฐมนตรีออกกฎหมายลำดับรองได้ ซึ่งในกรณีต้องถือว่ามติคณะรัฐมนตรีดังกล่าวมีสภาพเป็น “กฎหมายลำดับรอง” หรือเป็น “กฎ” ที่เป็นลูกบท เช่น คณะรัฐมนตรีมีมติให้วางระเบียบ โดยที่มติคณะรัฐมนตรีที่กำหนดระเบียบแบบแผนในการปฏิบัติราชการ มีข้อแตกต่างจากมติคณะรัฐมนตรีที่เห็นชอบกฎเกณฑ์แห่งกฎหมายของฝ่ายบริหาร โดยมติคณะรัฐมนตรีที่กำหนดระเบียบแบบแผนในการปฏิบัติราชการมีลักษณะเป็นกฎเกณฑ์ แต่มติคณะรัฐมนตรีที่เห็นชอบกฎเกณฑ์แห่งกฎหมายของฝ่ายบริหารเป็นเพียงการใช้อำนาจให้ความเห็นชอบกฎเกณฑ์รูปแบบนั้น ๆ ในฐานะที่คณะรัฐมนตรีเป็นผู้บังคับบัญชาสูงสุด จึงไม่ใช่กฎเกณฑ์ตามรูปแบบ ตัวอย่างมติคณะรัฐมนตรีที่วางระเบียบถือว่าเป็น “กฎ” หรือ “กฎหมายลำดับรอง” และที่สำคัญคือ กำหนดหลักเกณฑ์ปฏิบัติเกี่ยวกับความรับผิดทางละเมิดของเจ้าหน้าที่ตามมาตรา 13 แห่งพระราชบัญญัติความรับผิดทางละเมิดของเจ้าหน้าที่ พ.ศ. 2539 คือ ระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยหลักเกณฑ์การปฏิบัติเกี่ยวกับความรับผิดทางละเมิดของเจ้าที่ พ.ศ.2539 เป็นต้น

เมื่อพิจารณาตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542ให้ความหมายของ กฎ หมายความว่า พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติท้องถิ่น ระเบียบ ข้อบังคับ หรือบทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใด หรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ เห็นว่า “กฎ” ตามบทบัญญัตินี้เป็น “กฎหมายลำดับรอง” ที่ออกโดยองค์กรบริหารหรือองค์กรฝ่ายปกครอง ซึ่งนอกจากพระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติท้องถิ่น ระเบียบ ข้อบังคับ อันเป็นกฎหมายตามแบบพิธีหรือเป็นกฎตามรูปแบบแล้ว ยังรวมถึงมาตรการหรือหลักเกณฑ์ทั่วไปที่มีผลให้ผู้อยู่ในบังคับต้องปฏิบัติตาม ซึ่งมิใช่มีผลทางกฎหมายโดยตรงในเรื่องใดเรื่องหนึ่งโดยเฉพาะ ไม่ว่าจะเรียกชื่ออะไร อันเป็นกฎหมายตามเนื้อความหรือเป็น “กฎ” หรือ “กฎหมายลำดับรอง” โดยสภาพ คำว่า “มีผลบังคับ “เป็นการทั่วไป” ไม่ได้หมายความว่าต้องมีผลบังคับแก่ประชาชนทุกคน อาจมีผลบังคับเฉพาะประเภทของบุคคลก็ได้ โดยไม่คำนึงว่าบุคคลที่อยู่ในบังคับนั้นจะมีจำนวนเท่าใดเพียงแต่ไม่ใช่มีผลบังคับเจาะจงตัวบุคคลใดบุคคลหนึ่งเท่านั้น”
สำหรับมติคณะรัฐมนตรีเป็นการใช้อำนาจบริหารราชการแผ่นดินในการตัดสินใจร่วมกันของคณะรัฐมนตรี อำนาจนี้อาจมาจากบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ หรือบทบัญญัติของกฎหมายในระดับกฎหมายบัญญัติต่างๆ รวมทั้งระเบียบ หรือธรรมเนียมปฏิบัติ
ดังนั้นคณะรัฐมนตรีมิได้ปฏิบัติหน้าที่ในงานด้านนโยบายเท่านั้น แต่ได้ปฏิบัติหน้าที่ในฐานะที่เป็นองค์กรสูงสุดของฝ่ายปกครองด้วย มติคณะรัฐมนตรีจึงอาจมีลักษณะเป็นงานนโยบายซึ่งเป็นการกำหนดทิศทางและนโยบายเกี่ยวกับการบริหารงานอย่างใดอย่างหนึ่งที่หน่วยงานที่ควบคุมดูแล หรือรับผิดชอบในเรื่องนั้นจะต้องรับไปดำเนินการเพื่อให้เป็นไปตามมติคณะรัฐมนตรี หรืออาจมีลักษณะเป็นคำสั่งซึ่งมีผลทางกฎหมายโดยตรงเป็นกรณีเฉพาะราย หรือเรื่องใดเรื่องหนึ่งเป็นการเฉพาะ หรืออาจมีลักษณะเป็นกฎซึ่งมีผลเป็นหลักเกณฑ์ทั่วไปที่ผู้อยู่ในบังคับต้องปฏิบัติตามมิได้มีผลทางกฎหมายโดยตรงในเรื่องใดเรื่องหนึ่ง ในกรณีที่เป็น “กฎ” หรือ “กฎหมายลำดับรอง” นั้น อาจเป็นกฎที่เป็นลูกบท เช่น กฎหมายบางฉบับกำหนดให้คณะรัฐมนตรีออก “กฎ” หรือ “กฎหมายลำดับรอง” หรือ อาจใช้อำนาจออก “กฎ” หรือ “กฎหมายลำดับรอง” ได้อิสระ โดยอาศัย “หลักการทั่วไป” ที่คณะรัฐมนตรีเป็นองค์กรบริหารประเทศตามรัฐธรรมนูญ จำเป็นต้องมีอำนาจดูแลการใช้บังคับกฎหมายและการจัดการองค์กรให้เป็นไปโดยเรียบร้อย ทำนองเดียวกับอำนาจของผู้บังคับบัญชาขององค์กรต่างๆ ซึ่งเป็นอำนาจทั่วไปในการจัดองค์กรและเป็นเรื่องการวางหลักเกณฑ์ที่สามารถนำไปใช้บังคับกับข้อเท็จจริงในกรณีต่างๆ ให้เกิดผลทางกฎหมายได้เท่าที่ไม่ขัดต่อกฎหมายอื่น มติคณะรัฐมนตรีที่เป็น “กฎ” นี้มุ่งต่อผลในกฎหมายแก่บุคคลในองค์กรฝ่ายบริหารโดยหน่วยงานและบุคคลในองค์กรฝ่ายบริหารต้องปฏิบัติตาม ซึ่งตามกฎหมายว่าด้วยการบริหารราชการแผ่นดินมีบทบัญญัติหลายมาตราที่บัญญัติรองรับการดำเนินงานของกระทรวง ทบวง กรม และส่วนราชการต่างๆ ต้องปฏิบัติตามมติคณะรัฐมนตรี เช่น การไม่ปฏิบัติตามมติคณะรัฐมนตรีถือเป็นความผิดทางวินัยอย่างหนึ่งและคณะรัฐมนตรีเคยมีมติให้หน่วยราชการกำชับเจ้าหน้าที่ให้ถือปฏิบัติตามมติคณะรัฐมนตรีโดยเคร่งครัด หากฝ่าฝืนให้พิจารณาลงโทษทางวินัยทุกราย นอกจากนี้ คณะรัฐมนตรียังมีอำนาจกำกับดูแลรัฐวิสาหกิจ หน่วยงานอื่นของรัฐ และองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นตามกฎหมายจัดตั้งองค์กรเหล่านั้นและกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้อง รวมทั้งมีอำนาจควบคุมกำกับดูแลพนักงานของรัฐในองค์กรดังกล่าวด้วย มติคณะรัฐมนตรีในลักษณะนี้จึงมีสภาพบังคับในทางปกครอง หรือมีผลทางกฎหมายให้หน่วยราชการ รัฐวิสาหกิจ หน่วยงานอื่นของรัฐ และองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น รวมตลอดถึงข้าราชการและพนักงานของรัฐในหน่วยงานดังกล่าวต้องปฏิบัติตาม หากฝ่าฝืนย่อมมีความรับผิดตามมา
ดังนั้น มติคณะรัฐมนตรีที่มีลักษณะเป็นการกำหนดหลักเกณฑ์หรือแนวทางปฏิบัติที่ผู้อยู่ในบังคับต้องปฏิบัติตาม จึงมีสถานะทางกฎหมายเป็นกฎตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 แม้จะมิได้ลงพิมพ์ในราชกิจจานุเบกษา อย่างไรก็ตาม มติคณะรัฐมนตรีดังกล่าวอาจเกิดผลกระทบต่อประชาชนได้ด้วยทั้งที่ประชาชนไม่มีหน้าที่ต้องปฏิบัติตาม ซึ่งบางกรณีอาจเป็นผลกระทบที่สำคัญที่ต้องให้ความเยียวยาทางกฎหมาย(คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ ฟ 26/2546)

ตัวอย่างคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด มติคณะรัฐมนตรีที่มีสถานะเป็น “กฎ” หรือ กฎหมายลำดับรอง

คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ ฟ.26/2546
มติคณะรัฐมนตรีที่มีลักษณะเป็นการกำหนดหลักเกณฑ์หรือแนวทางปฏิบัติซึ่งบุคคลในองค์กรฝ่ายบริหารต้องปฏิบัติตามโดยมีสภาพบังคับ มีสถานะเป็น “กฎ” หรือ “กฎหมายลำดับรอง” ตามมาตรา 3 แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ ดังนั้น มติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ให้สิทธิพิเศษแก่ ทศท. ในการให้บริการเลขหมายโทรศัพท์แก่หน่วยงานของรัฐ อันเป็นการวางหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการจัดซื้อจัดจ้างโดยวิธีกรณีพิเศษตามข้อ 26 (2) ของระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรี ว่าด้วยการพัสดุฯ อันมีสภาพบังคับเป็นการทั่วไปกับหน่วยราชการ รัฐวิสาหกิจ และหน่วยงานอื่นของรัฐ รวมทั้งองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ที่ต้องปฏิบัติตาม จึงมีสถานะเป็นกฎ การให้สิทธิพิเศษแก่ ทศท. ตามมติของผู้ถูกฟ้องคดีข้างต้น อันมีผลทำให้ผู้ฟ้องคดีซึ่งเป็นคู่สัญญาร่วมการงานและร่วมลงทุนกับ ทศท. ไม่อาจให้บริการแก่หน่วยงานของรัฐได้ ถือว่าเป็นการออกกฎอันเป็นการลดสิทธิหรือจำกัดสิทธิตามสัญญาฯ ของผู้ฟ้องคดี ซึ่งไม่สอดคล้องกับหลักการให้ความคุ้มครองสิทธิแก่ผู้เข้าทำสัญญาจัดทำบริการสาธารณะหรือสัญญาสัมปทานกับรัฐตามนัยมาตรา 335 (2) ของรัฐธรรมนูญฯ และมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมต่อสิทธิตามสัญญาฯ ของผู้ฟ้องคดี ซึ่งขัดกับหลักความเสมอภาคตามที่มาตรา 30 ของรัฐธรรมนูญฯ บัญญัติรับรองไว้ กรณีจึงเป็นการใช้อำนาจทางปกครองของผู้ถูกฟ้องคดีมาจำกัดสิทธิของผู้ฟ้องคดีที่มีอยู่ตามสัญญา

คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ ฟ.14/2548
มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 30 ตุลาคม 2544 ซึ่งรับทราบมติของคณะกรรมการกลั่นกรองเรื่องเสมอคณะรัฐมนตรีที่ให้จ่ายเงินเพิ่มพิเศษในการปฏิบัติหน้าที่ของพนักงานรัฐวิสาหกิจ โดยมีเงื่อนไขว่าต้องเป็นพนักงานในตำแหน่งสายงานหลักซึ่งหาบุคลากรทดแทนได้ยาก และปฏิบัติงานด้าน Science and Technology ซึ่งเคยได้รับเงินเพิ่มเติมพิเศษอยู่เดิมก่อนที่คณะรัฐมนตรีมีมติให้ระงับการจ่าย และมีตำแหน่งต่ำกว่าระดับผู้อำนวยการฝ่ายหรือตำแหน่งเทียบเท่าที่เรียกซึ่งเป็นอย่างอื่นลงมา มีผลบังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดหรือบุคคลใดเป็ฯการเฉพาะ จึงมีลักษณะเป็น “กฎ” หรือ “กฎหมายลำดับรอง”

คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 101/2546
มติคณะรัฐมนตรีเกี่ยวกับการให้ความช่วยเหลือผู้ประกอบอาชีพงานก่อสร้างและผู้ประกอบอาชีพงานอื่นกับทางราชการที่มีผลกระทบจากการปรับปรุงระบบการแลกเปลี่ยนเงินตรา มีลักษณะเป็น “กฎ” หรือ “กฎหมายลำดับรอง” และมีสภาพบังคับเป็นการทั่วไปให้ส่วนราชการและรัฐวิสาหกิจต้องถือปฏิบัติตาม

คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 501/2548
มติคณะรัฐมนตรีที่เห็นชอบมาตรการและแนวทางปฏิบัติเกี่ยวกับการช่วยเหลือผู้ประกอบอาชีพงานก่อสร้างและผู้ประกอบอาชีพงานอื่น และให้ส่วนราชการ รัฐวิสาหกิจ หน่วยงานตามกฎหมายว่าด้วยระเบียบบริหารราชการส่วนท้องถิ่นและหน่วยงานอื่นซึ่งมีกฎหมายบัญญัติให้มีฐานะเป็นราชการบริหารส่วนท้องถิ่นถือปฏิบัติ นั้น มีลักษณะเป็นหลักเกณฑ์ภายในของฝ่ายบริหารที่มีขึ้นเพื่อคุ้มครองและให้ประโยชน์แก่เอกชนที่หน่วยงานทางปกครองและเจ้าหน้าที่ของรัฐต้องปฏิบัติตาม จึงมีสถานะเป็น “กฎ” หรือ “กฎหมายลำดับรอง”

3.มติคณะรัฐมนตรีที่มีสถานะเป็นคำสั่งทางปกครอง

มติคณะรัฐมนตรีที่มีผลทางกฎหมายโดยตรงเป็นกรณีเฉพาะราย ได้แก่ การแต่งตั้งคณะกรรมการตามกฎหมายต่างๆ เช่น กรรมการปฏิรูปที่ดินเพื่อเกษตรกร คณะกรรมการของรัฐวิสาหกิจต่าง ๆ เช่น คณะกรรมการการไฟฟ้าฝ่ายผลิตแห่งประเทศไทย คณะกรรมการการท่าเรือแห่งประเทศไทย เป็นต้น นอกจากนี้ อาจมีลักษณะเป็นคำสั่งในทางสาระของเรื่องเฉพาะเรื่อง เช่น การวินิจให้กระทรวง ทบวง กรมใดปฏิบัติตามกฎหมายว่าด้วยระเบียบราชการพลเรือน เป็นต้น หรือมติคณะรัฐมนตรีที่เห็นชอบการแต่งตั้ง โยกย้ายข้าราชการในตำแหน่งระดับสูงต่างๆ ถือว่ามีสถานะเป็น “คำสั่งทางปกครอง”

ตัวอย่างคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุด มติคณะรัฐมนตรีที่มีสถานะเป็น “คำสั่งทางปกครอง”

คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ 465/2547
ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 เป็นคณะกรรมการซึ่งแต่งตั้งตามมติคณะรัฐมนตรี โดยให้มีอำนาจหน้าที่ในการพิจารณากำหนดหลักเกณฑ์ เงื่อนไข และจำนวนเงินชดเชยพิเศษแทนการจัดสรรที่ดินแปลงอพยพ โครงการพัฒนาลุ่มน้ำป่าสัก อันเนื่องมาจากพระราชดำริ ซึ่งมีผลกระทบต่อบุคคล จึงเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ตามมาตรา 3 แห่ง พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ และมติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ที่ให้ผู้ใดมีสิทธิและไม่มีสิทธิที่จะได้รับเงินชดเชยพิเศษฯ เป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ เป็น “คำสั่งทางปกครอง” ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิของบุคคล จึงเป็นคำสั่งทางปกครองตามมาตรา 5 แห่ง พ.ร.บ. วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.240/2553
ที่ดินพิพาทดังกล่าวเป็นที่สาธารณสมบัติของแผ่นดินสำหรับพลเมืองใช้ร่วมกันอันเกิดขึ้นและเป็นอยู่ตามสภาพของที่ดินและจากการใช้ร่วมกันของราษฎรมานาน โดยไม่ต้องมีประกาศพระราชกฤษฎีกาสงวนไว้ หรือขึ้นทะเบียน หรือทางราชการประกาศกำหนดให้เป็นที่สาธารณประโยชน์เช่นนั้น ตามมาตรา 1304 (2) แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และต่อมาสภาพบริเวณที่ดินพิพาท เมื่อมีราษฎรเข้าไปเก็บหาของป่า ตัดไม้ปลูกบ้าน ทำฟืน เพื่อการดำรงชีวิต หรือประกอบอาชีพ จนทำให้กลายสภาพเป็นที่ดินรกร้างว่างเปล่า และมีราษฎรบุกรุกเข้าไปยึดถือครอบครองทำประโยชน์ในที่ดิน โดยทางราชการจะได้กำหนดให้ที่ดินพิพาททั้งหมดเป็นเขตป่าสงวนแห่งชาติป่านาอินและป่านายาง ตามกฎกระทรวง ฉบับที่ 60 (พ.ศ. 2502) ออกตามความใน พ.ร.บ. คุ้มครองและสงวนป่า พุทธศักราช 2481 เป็นผลให้มีการเปลี่ยนแปลงเขตการปกครองจากเดิมซึ่งที่ดินพิพาทตั้งอยู่อำเภอพิชัย จังหวัดอุตรดิตถ์ มาเป็นตำบลดงประคำ อำเภอพรหมพิราม จังหวัดพิษณุโลก และกำหนดให้เป็นพื้นที่ป่าไม้ถาวรตามมติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 16 มิถุนายน 2507 และพื้นที่จัดสรรห้วยน้ำเลาหรือห้วยคำเลาตามมติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 18 มกราคม 2509 ก็หามีผลทำให้ที่ดินพิพาทเปลี่ยนแปลงไปจนกลายเป็นที่ดินที่มิใช่ที่สาธารณสมบัติ ของแผ่นดินสำหรับพลเมืองใช้ร่วมกัน เพราะมติคณะรัฐมนตรีมีฐานะเป็นเพียงคำสั่งของฝ่ายบริหาร (คำสั่งทางแกครอง) จึงไม่อาจนำมาลบล้างผลทางกฎหมายกับกรณีนี้ได้ ข้ออ้างของผู้ถูกฟ้องคดี (นายอำเภอพรหมพิราม) ที่ว่าที่ดินพิพาทเป็นที่ดินรกร้างว่างเปล่า ซึ่งอาจออกเอกสารสิทธิให้ราษฎรผู้เข้ายึดถือครอบครองทำประโยชน์ตามมาตรา 1304 (1) แห่งประมวลกฎหมายเดียวกัน จึงฟังไม่ขึ้น

สรุปได้ว่า มติคณะรัฐมนตรีมีหลากหลายสถานะ บางกรณีถือเป็นการกระทำที่เป็น “กฎ” หรือ “กฎหมายลำดับรอง” บางกรณีถือเป็นการกระทำที่เป็น “คำสั่งทางปกครอง” บางกรณีถือเป็น “การกระทำทางนโยบาย” ซึ่งต้องทำการศึกษาพิจารณาศึกษาจำแนกเนื้อหาและผลบังคับใช้ของมติคณะรัฐมนตรีถึงจะทราบถึงสถานะทางกฎหมายของมติคณะรัฐมนตรีได้

"ที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายมหาชน"

รองศาสตราจารย์สิทธิกร ศักดิ์แสง คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยราชภัฏสุราษฎร์ธานี

ถาม ที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายมหาชน หมายถึงอะไร
ตอบ ที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายมหาชน มีความหมายอยู่ นัย คือ
นัยที่ 1 หมายถึง กฎหมายมหามหาชนที่เกิดจากการสร้างหรือบัญญัติขึ้นมาเป็นลายลักษณ์อักษร
นัยที่ 2 หมายถึง กฎหมายมหาชนที่เกิดจากการใช้ การตีความกฎหมายของศาล โดยศาลค้นหาจากจารีตประเพณี หลักกฎหมายทั่วไป คำพิพากษาของศาล ความเห็นนักวิชาการ มาพิจารณาคดี เกิดเป็นคำพิพากษาของศาล เช่น คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ คำพิพากษาศาลปกครอง

ถาม จากความหมายที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายมหาชน แสดงให้เห็นถึงแหล่งที่มาของกฎหมายมหาชนมี 2 แหล่ง
ตอบ ใช่ครับ เมื่อพิจารณาศึกษาที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมาย จะพบว่า มีอยู่ 2 แหล่ง คือ ที่มาบ่อเกิดของกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรกับที่มาบ่อเกิดของกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร

ถาม แหล่งที่มาบ่อเกิดของกฎหมายลายลักษณ์อักษร มีอะไรบ้าง
ตอบ แหล่งที่มาบ่อเกิดของกฎหมายลายลักษณ์อักษร ภายใต้รัฐธรรมนูญ 2560 มาตรา 5 วรรคแรก ได้กำหนดว่า “รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศ กฎหมาย กฎ ระเบียบข้อบังคับอื่นใดจะขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญนี้จะใช้บังคับมิได้” ทำให้เราพบว่ากฎหมายลายลักษณ์มี อยู่ 3 ระดับชั้น คือ รัฐธรรมนูญ ระดับกฎหมายบัญญัติและกฎหมายระดับรอง
จะพิจารณาโดยองกรผู้ออกฎหมาย ดังนี้

1.)รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดโดยหลักทั่วไป มีผู้จัดทำรัฐธรรมนูญ มีอยู่ 4 ประเภท คือ บุคคลคนเดียว คณะบุคคล สภานิติบัญญัติแห่งชาติและสภาร่างรัฐธรรมนูญ

2.)ระดับกฎหมายบัญญัติ จะพบว่ามี 3 กลุ่ม ที่ตรากฎหมาย ประเภทนี้
2.1 )ฝ่ายนิติบัญญัติ มีอำนาจตรา พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ กฎมณเฑียรบาล ประมวลกฎหมาย
2.2 )ฝ่ายบริหาร ออกพระราชกำหนด
2.3 )องค์กรพิเศษ เช่น คณะรัฐประหาร (คสช.) ออกประกาศคณะปฏิวัติ เมื่อมีการรัฐประหาร และต่อมารัฐธรรมนูญบัญญัติรองประกาศคณะปฏิวัติเหล่านี้ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ (น่าจะเป็นลักษณะพิเศษของประเทศไทยในปัจจุบัน)
3. )กฎหมายระดับรอง หรือ เรียกว่า “กฎ” ซึ่งเป็นกฎหมายที่ออกโดยอาศัยอำนาจระดับกฎหมายบัญญัติ สามารถออกได้หลายกลุ่ม ดังนี้
3.1 )ฝ่ายบริหาร ออก พระราขกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง มติคณะรัฐมนตรีที่มีฐานะเป็นกฎ
3.2 )ออกโดยศาลและหน่วยงานธุรการที่เป็นอิสระของศาล
3.3 )ออกโดยรัฐวิสาหกิจ
3.4 )ออกโดยองค์การมหาชน
3.5 )ออกโดยองค์กรวิชาชีพ
3.6 )ออกโดยหน่วยงานอื่นของรัฐ
3.7) ออกโดยองค์กรอิสระและหน่วยงานอิสระตามรัฐธรรมนูญ
3.😎 หน่วยงงานสังกัดรัฐสภา

ถาม กฎหมายมหาชนที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร มีแหล่งที่มาอย่างไร
ตอบ กฎหมายมหาชนที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร นั้น รัฐธรรมนูญ 2560 มาตรา 5 วรรค 2 ได้กล่าวถึงกรณีที่ไม่บทบัญญัติรัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษรให้ใช้จารีตประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข พบว่า ที่ศาลนำมาใช้ การตีความ พบว่ามี อยู่ 4 ประเภทใหญ่ๆ คือ
1.) จารีตประเพณี จารีตประเพณีที่ ตามหลักกฎหมายมหาชน เช่น จารีตประเพณีพระมหากษัตริย์และเชื้อพระวงศ์ทรงอยู่เหนือการเมือง เป็นต้น
2.) คำพิพากษาของศาล ที่ศาลนำมาอ้างอิงในการวินิจฉัยคดี เช่นคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ คำพิพากษาของศาลปกครองสูงสุด หรือ คำพิพากษาศาลฎีกา เป็นต้น
3.) หลักกฎหมายทั่วไป ซึ่งเป็นหลักกฎหมายที่อารยประเทศเขานำมาใช้ เป็นหลักกฎหมายที่อยู่เบื้องหลังของการบัญญัติกฎหมาย การบังคับใช้กฎหมายและการตีความกฎหมายของ
4.) ความเห็นนักวิชาการ ความเห็นนักวิชาการด้านกฎหมาย ศาลจะนำมาใช้ตีความกฎหมายเมื่อเห็นว่ามีเหตุผลที่ดีในการให้เหตุผลในทางกฎหมาย เช่น หมายเหตุในท้ายฎีกา หรือ คำวินิจฉัยส่วนตัวของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ หรือ มาจากงานวิจัยที่ได้ค้นคว้าศึกษาวิเคราะห์จากนักวิชาการ

ถาม ประกาศคณะปฏิวัติ เป็นที่มาบ่อเกิดของกฎหมายมหาชนที่สมบูรณ์หรือไม่
ตอบ ถ้าเรามองด้านรูปแบบของที่มาของกฎหมายมหาชน จะพบว่าเป็นที่มาบ่อเกิดของกฎหมายมหาชน เพราะมีรัฐธรรมนูญบัญญัติรับรองว่าชอบด้วยกฎหมาย ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ
แต่ถ้ามองด้านเนื้อหาความสมบูรณ์ของกฎหมาย คือ กฎหมายเป็น “กติกา” ที่อยู่ร่วมกันของมนุษย์ในสังคม ก็ต้องมาจากความยินยอมพร้อมใจของคนในสังคม เช่น การส่งตัวแทนไปออกกฎหมายด้วยการเลือกตั้งหรือแต่งตั้ง ไม่ใช่มาจากการใช้กำลังอำนาจเข้ายึดอำนาจในการออกออกกฎหมาย ดังเช่น การรัฐประหาร ถ้ามองกฎหมายมหาชนในด้านเนื้อหาเห็นว่า ประกาศคณะปฏิวัติเป็นกฎหมายที่ไม่สมบูรณ์ขัดต่อหลักธรรมชาติของมนุษย์กับการอยู่ร่วมกันของคนในสังคมที่มีการปกครอง “ระบอบประชาธิปไตย” ภายใต้หลักนิติรัฐและหลักนิติธรรม

ถาม คำพิพากษาของศาลใดบ้างที่ถือเป็นที่มาบ่อเกิดของกฎหมายมหาชน
ตอบ ถ้าเราจะตอบว่าเป็นที่มาบ่อเกิดของกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร แต่ถ้าเราจะทำความเข้าใจให้ดี พบว่าในระบบกฎหมายซิวิลลอว์ กับระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ จะมองคำพิพากษาที่แตกต่างกัน คือ
ในระบบซิวิลอว์มองว่า คำพิพากษาถือเป็นที่มาบ่อเกิดของกฎหมายมหาชนได้ นั้นต้องเป็นกรณีที่ไม่กฎหมายลายลักษณ์อักษรมาปรับใช้แก่คดี ถึงจะยอมรับกฎหมายไม่เป็นลายลักษณ์อักษร แสดงให้เห็นว่า คำพิพากษาของเป็นที่มาของกฎหมายมหาชนรองลงมาจากกฎหมายลายลักษณ์อักษร
แต่ในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ คำพิพากษาถือเป็นที่มาบ่อเกิดกฎหมายหลัก เป็นกฎหมายจารีตประเพณี แต่อย่างไรก็ตามเมื่อไม่มีคำพิพากษาก็ค้นหาจากกฎหมายลายลักษณ์ที่ตราโดยฝ่ายนิติบัญญัติ (รัฐสภา)

ถาม แล้วประเทศไทย ใช้ระบบกฎหมายใด
ตอบ ประเทศไทยเราใช้ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ ครับ แต่อาจอิงหรือปรับใช้ภายใต้อิทธิพลของคอมมอนลอว์อยู่มากเช่นกัน

ถาม ลำดับชั้นทางกฎหมายเป็นอย่างไร
ตอบ ลำดับชั้นทางกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษร ภายใต้รัฐธรรมนูญ 2560 มาตรา 5 วรรคแรก ได้กำหนดว่า “รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศ กฎหมาย กฎ ระเบียบข้อบังคับอื่นใดจะขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญนี้จะใช้บังคับมิได้” ทำให้เราพบว่ากฎหมายลายลักษณ์มี อยู่ 3 ระดับชั้น คือ
ลำดับชั้นที่ 1 รัฐธรรมนูญ
ลำดับชั้นที่ 2 กฎหมายในระดับกฎหมายบัญญัติ
ลำดับชั้นที่ 3 กฎหมายระดับรอง หรือ “กฎ”

ถาม กฎหมายอะไรบ้างที่พบว่ามีปัญหาในการจัดลำดับชั้นทางกฎหมาย
ตอบ กฎหมายที่มีปัญหาการจัดลำดับชั้นทางกฎหมายในปัจจุบัน ที่เห็นชัดเจนที่สุด
คือ
1) พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ
พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ ในต่างประเทศเช่น ฝรั่งเศส มีลำดับชั้นสูงกว่าพระราชบัญญัติแต่มีลำดับชั้นต่ำกว่ารัฐธรรมนูญ แต่ของประเทศมีลำดับชั้นเท่ากับพระราชบัญญัติ แต่เมื่อดู เงื่อนไขการตรากฎหมาย คือ เงื่อนไขการตราพระราชบัญญัติกับพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ ตามรัฐธรรมนูญ 2560 จะมีความแตกต่างกันมาก เช่น พระราชบัญญัติพิจารณาโดย ส.ส.ก่อน แล้วเสร็จให้ ส.ว. พิจารณา แต่พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญพิจารณาโดยรัฐสภา (ส.ส.กับ ส.ว. พิจารณาร่วมกัน) ซึ่งมีลักษณะเดียวกันการพิจารณาแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยรัฐสภา
2)ปัญหาความสับสนการตีความพระราชกฤษฎีกา
พระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญในความเห็นของผู้เขียน ถือว่า เป็นกฎหมายลำดับรอง ดังเช่น พระราชกฤษีกาที่ออกโดยพระราชบัญญัติ แต่จะมีความแตกต่างตรงที่ว่า พระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญจะมีอยู่ 2 ลักษณะ คือ การกระทำทางการเมืองเพื่อให้ฝ่ายบริหารถ่วงดุลและคานอำนาจกับฝ่ายนิติบัญญัติที่มีความสัมพันธ์ระหว่างรัฐบาลกับรัฐสภา เป็นดุลพินิจฝ่ายบริหารอย่างแท้จริงไม่อยู่ภายใต้ตรวจสอบของอำนาจตุลาการ ส่วนการกระทำทางปกครองจะอยู่ภายใต้การตรวจสอบของอำนาจตุลาการ คือ ศาลปกครองหรือศาลรัฐธรรมนูญ แล้วแต่กรณี
แต่อย่างไรก็ตามยังมีปัญหาที่น่าขบคิดถึงสถานะของพระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจ มาตรา 230 วรรค 5 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย 2540 ซึ่งเป็นกฎหมายระดับลำดับรอง ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยว่า พระราชกฤษฎีดังกล่าว เป็นกฎหมาย เป็นที่มาของกฎหมายในระดับกฎหมายบัญญัติ ตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 27/2540 และคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ล่าสุด ที่วินิจฉัยพระราชกฤษฎีกาเลือกตั้งเลือกตั้ง อาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 108 มีฐานะเป็นกฎหมาย
หรือแม้กระทั่ง พระราชกฤษฎีกาอภัยโทษ ศาลปกครองพิพากษาว่า เป็น “กฎ” แต่ไม่อยู่เขตอำนาจศาลปกครอง เพราะถือว่าเป็นการกระทำที่มีความสัมพันธ์ระหว่างประมุขของรัฐกับฝ่ายบริหาร ถ้าศาลปกครองไม่มีอำนาจตรวจสอบ ศาลฎีกาตรวจสอบได้หรือไม่ เพราะศาลฎีกามีอำนาจทุกคดีที่ไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลอื่นๆ

แนวความคิดและทฤษฎีที่โอนเอียงมาทางอนุรักษ์นิยมเสรีนิยม: รอสโค พาวด์ กับทฤษฎีวิศวกรรมสังคม

(ข้อมูลส่วนหนึ่งในงานวิจัย เรื่อง ปัญหาสถานะและดับชั้นทางกฎหมายลำดับรองที่มีฐานะเป็นกฎภายใต้บทบัญญัติรัฐธรรมนูญ 2560 กรณีศึกษาพระราชกฤษฎีกา”

รอสโค พาวด์ (Roscoe Pound: 1870 – 1964) นักนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาของประเทศสหรัฐอเมริกาซึ่งเป็นศาสตราจารย์ทางกฎหมายแห่งมหาวิทยาลัยฮาวาร์ด ซึ่งพัฒนาทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาของ เยียริ่ง ให้มีรายละเอียดในทางปฏิบัติและทำให้ทฤษฎีนี้แพร่หลายมากขึ้นในดินแดนต่าง ๆ พาวด์ เป็นหนึ่งนักวิชาการกฎหมายที่มีการอ้างถึงมากที่สุดในศตวรรษที่ 20 เกี่ยวกับวาทะของ พาวด์ คือ “กฎหมายต้องมั่นคงแต่ต้องไม่หยุดนิ่ง” คือ “ทฤษฎีวิศวกรรมสังคม” (Social Engineering Theory) ซึ่งทฤษฎีวิศวกรรมสังคมเป็นทฤษฎีที่เน้นภารกิจของนักกฎหมายในการจัดระบบผลประโยชน์ต่าง ๆ ให้สมดุลโดยกลไกทางกฎหมายที่เป็นเครื่องมือของรัฐควบคุมคนในสังคมคล้ายกับการเป็นวิศวกรรมสังคมที่มุ่งสร้างโครงสร้างสังคมใหม่อันมีประสิทธิภาพในการตอบสนองความต้องการของประชาชนอย่างสูงสุดโดยให้เกิดการร้าวฉานหรือสูญเสียน้อยที่สุด

แนวคิดและทฤษฎีวิศวกรรมสังคมของ พาวด์ มีการกล่าวถึงปัญหาเกี่ยวกับเรื่องผลประโยชน์ในเรื่องของความหมาย ประเภทและรายละเอียดของผลประโยชน์ต่าง ๆ ซึ่งในประเด็นเหล่านี้ พาวด์ ได้เอาทฤษฎีของ เยียริ่ง มาอธิบายให้มีความละเอียดพิสดารมากขึ้น พาวด์ ได้ให้ความหมายของเรื่องผลประโยชน์ว่า “ผลประโยชน์นั้นเป็นเรื่องของข้อเรียกร้อง ความต้องการหรือความปรารถนาที่มนุษย์ต่างยืนยันเพื่อให้ได้มาอย่างแท้จริง เป็นภารกิจที่กฎหมายต้องกระทำเพื่อสิ่งเหล่านี้ เพื่อที่จะให้ผลประโยชน์ดังกล่าวปรากฏเป็นจริง” พาวด์ ได้แยกผลประโยชน์ ออกเป็น 3 ประเภท คล้ายกับ เยียริ่ง ดังนี้

1. ผลประโยชน์ของปัจเจกชน (Individual interests) กล่าวถึง ข้อเรียกร้อง ความต้องการความปรารถนาและความคาดหมายในการดำรงชีวิตของปัจเจกชน (Individual Life) ซึ่งเกี่ยวข้องกับผลประโยชน์อันได้แก่
1) ผลประโยชน์ด้านบุคลิกภาพส่วนตัว (Interest in personality) หมายถึง ผลประโยชน์ในร่างกาย เสรีภาพแห่งเจตจำนง เกียรติยศและชื่อเสียง ความมีอิสระส่วนตัวและการเชื่อถือหรือนับถือสิ่งต่าง ๆ
2) ความสัมพันธ์ทางครอบครัว (Domestic relation) อันเกี่ยวข้องกับบิดา มารดา สามี ภรรยาและบุตร
3) ผลประโยชน์ในเรื่องอันเป็นแก่นสาระสำคัญ (Interest of substance) ซึ่งรวมถึงการมีทรัพย์สินส่วนตัว (Private property) เสรีภาพในการประกอบอุตสาหกรรมหรือในการทำสัญญาการได้ประโยชน์ตามคำมั่นสัญญา เสรีภาพในการสมาคมและการจ้างแรงงานอันต่อเนื่อง

2. ผลประโยชน์ของมหาชน (Public interest) กล่าวถึง ข้อเรียกร้อง ความต้องการ หรือความปรารถนาที่ปัจเจกชนยึดมั่นอันเกี่ยวพันหรือเกิดจากจุดยืนในการดำรงชีวิตที่เกี่ยวกับการเมือง (Political Life) ได้แก่ ผลประโยชน์ของรัฐในฐานะที่เป็นนิติบุคคลที่จะครอบครองหรือเวนคืนทรัพย์สิน รวมทั้งผลประโยชน์ของรัฐในฐานะเป็นผู้พิทักษ์ปกป้องผลประโยชน์ของสังคม

3. ผลประโยชน์ของสังคม (Social Interest) กล่าวถึง ข้อเรียกร้อง ความต้องการ หรือความปรารถนาที่พิจารณาจากแง่ความคาดหมายในการดำรงชีวิตทางสังคม (Social Life) ซึ่งรวมไปถึง
1) ผลประโยชน์ของสังคมในแง่ความปลอดภัยทั่วไป
2) ผลประโยชน์ของสังคมในแง่ความปลอดภัยของสถาบันทางสังคมต่าง ๆ เช่น สถาบันทางศาสนา สถาบันทางเศรษฐกิจ สถาบันทางการเมืองหรือสถาบันทางครอบครัว
3) ผลประโยชน์ของสังคมในแง่ศีลธรรมทั่วไปซึ่งครอบคลุมถึงกฎหมาย ต่าง ๆ อันเกี่ยวกับการควบคุมการค้าประเวณี การค้าสุราหรือการพนัน
4) ผลประโยชน์ในการสงวนรักษาทรัพย์ทั้งในแง่ทรัพยากรธรรมชาติและทรัพยากรมนุษย์
5) ผลประโยชน์ของสังคมด้านความก้าวทางสังคมวัฒนธรรม เศรษฐกิจและการเมือง ได้แก่
(1) ความก้าวหน้าทางสังคมวัฒนธรรม ซึ่งปรากฏจากการมีเสรีภาพทางศาสตร์ต่าง ๆ วรรณกรรม ศิลปะ สุนทรียศาสตร์ การส่งเสริมการศึกษาและการเรียนรู้ (2) ความก้าวหน้าทางเศรษฐกิจ อันหมายความรวมถึงเสรีภาพในการใช้และจำหน่ายทรัพย์สิน เสรีภาพในทางการค้า การอุตสาหกรรม การส่งเสริม การประดิษฐ์ด้วยการรับรองสิทธิบัตร
(3) ความก้าวหน้าทางการเมืองอันแสดงออกที่การยอมรับนับถือต่อเสรีภาพในการพูด การแสดงออกความคิดเห็นและสมาคม
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงผลประโยชน์ทั้ง 3 ประการในทฤษฎีของ พาวด์ จะไม่มีการจัดน้ำหนักประโยชน์ใดให้มีน้ำหนักมากกว่าผลประโยชน์อื่น ถึงแม้โดยหลักการเราจะมองว่า สังคมนั้นมีความสำคัญอย่างมากแต่ในทฤษฎีวิศวกรรมสังคม การมองว่าในกระบวนการออกกฎหมายหรือกระบวนใช้กฎหมายที่เป็นเครื่องมือของรัฐควบคุมคนในสังคมจะต้องมีการนำเอาประโยชน์ต่าง ๆ เข้ามา ทั้งผลประโยชน์ของปัจเจกชน ทั้งผลประโยชน์มหาชน ผลประโยชน์ของสังคม หากมีสถานะที่ต้องมีการตรวจสอบความขัดแย้งในการจัดความสมดุลของผลประโยชน์ พาวด์ มองว่าผลประโยชน์ทั้งหลายต้องสันนิษฐานไว้ก่อนว่ามีน้ำหนักเป็นกลาง
ดังนั้นการมองเรื่องผลประโยชน์ด้วยวิธีการต่าง ๆ ของแนวคิดและทฤษฎีทฤษฎีวิศวกรรมสังคมที่กล่าวมาของ พาวด์ นับว่าเป็นหัวใจสำคัญยิ่งในทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา ซึ่ง พาวด์ ถือว่า เป็นก้าวย่างใหม่ของการศึกษากฎหมายที่เป็นเครื่องมือของรัฐควบคุมคนในสังคม และเป็นเสมือนการก้าวสู่จุดสุดยอดของนิติปรัชญานับแต่อดีตกาลมา รวมทั้งเป็นการขยายบทบาทของนักนิติศาสตร์หรือนักทฤษฎีให้ลงมาสัมผัสกับโลกแห่งความเป็นจริงมากขึ้นแทนที่จะหมกมุ่นกับการถกเถียงเชิงนามธรรมในปรัชญากฎหมายเท่านั้น

พาวด์ ได้ประกาศยืนยันเกี่ยวกับภาระสำคัญของนักนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา ไว้ 6 ประการ ดังนี้
1. ศึกษาถึงผลลัพธ์ที่เกิดจริงของสถาบันทางกฎหมายและทฤษฎีกฎหมาย
2. ศึกษาเชิงสังคมวิทยาในเรื่องการตระเตรียมการนิติบัญญัติ โดยเฉพาะในเรื่องผลของการนิติบัญญัติเชิงเปรียบเทียบ
3. ศึกษาถึงเครื่องมือหรือกลไกที่จะทำให้กฎเกณฑ์ทางกฎหมายมีประสิทธิภาพโดยถือว่า “ความมีชีวิตของกฎหมายปรากฏอยู่ที่การบังคับใช้กฎหมาย” (The life of law is in it enforcement)
4. ศึกษาประวัติศาสตร์กฎหมายเชิงสังคมวิทยา ด้วยการตรวจพิจารณาดูว่าทฤษฎีกฎหมายต่าง ๆ ได้ส่งผลประการใดบ้างในอดีต
5. สนับสนุนให้มีการตัดสินคดีบุคคลอย่างมีเหตุผลและยุติธรรมซึ่งมักอ้างเรื่อง “ความแน่นอน” (Certainty) ขึ้นแทนที่มากขึ้น
6. พยายามทำให้การบรรลุจุดมุ่งหมายของกฎหมายมีผลมากขึ้น

เมื่อพิจารณาศึกษาแนวความคิดและทฤษฎีของ พาวด์ จะพบว่ามีแนวคิดและทฤษฎีอิงรากฐานความคิดแบบปฏิฐานนิยมทางกฎหมายอย่างแนบแน่นอันบังคับให้เขาเชื่อในหลักสัมพันธ์นิยมตลอดจนปฏิเสธความคิดทางปรัชญาใด ๆ แต่ในระยะหลัง พาวด์ เริ่มที่จะผ่อนคลายความคิด เริ่มหันมามองแนวคิดและทฤษฎีปรัชญากฎหมายธรรมชาติเกี่ยวกับประโยชน์ของปัจเจกชนและเกี่ยวกับความยุติธรรมในสังคม แต่อย่างไรก็ตามวิศกรรมกรรมทางสังคมของ พาวด์ ได้มีนักปรัชญากฎหมายให้ความเห็นในการแบ่งประเภทของผลประโยชน์ที่แตกต่างไปจาก พาวด์ เช่น ศาสตราจารย์ จูเลียส สโตน (Julius Stone) แห่งประเทศออสเตรเลียได้แบ่งผลประโยชน์ออกเป็น 2 ประเภท คือ ผลประโยชน์ของปัจเจกชน กับผลประโยชน์ของสังคมโดยตัดผลประโยชน์มหาชนออกไป ศาสตราจารย์จอร์จ เพตัน (Jeorge Paton) ได้แยกผลประโยชน์ออกเป็น 2 ประเภท คือ ผลประโยชน์ของสังคมและผลประโยชน์ของส่วนตัว สำหรับผู้วิจัยมีความเห็นไปอีกมุมมอมมองหนึ่ง คือ การแบ่งผลประโยชน์ภายใต้กฎหมายที่เป็นเครื่องมือของรัฐควบคุมคนในสังคม อาจแบ่งผลประโยชน์ของกฎหมายออกได้ 3 ประเภท คือ ผลประโยชน์ของรัฐ (ส่วนรวม) ผลประโยชน์ของชุมชนและผลประโยชน์ของเอกชน