關於 มาตรา 40 2 คือ ，我們在網路上蒐集到這些相關的討論、資訊與評價

สืบเนื่องคำพิพากษาชั้นต้นเกี่ยวกับความผิดตาม พรบ.ควบคุมโรคติดต่อ : การบังคับให้สวมแมส

ในครั้งก่อนผมอธิบายในประเด็นที่อธิบายว่าคำพิพากษาของศาลชั้นต้นได้พิพากษาเป็นไปตามหลักความได้สัดส่วน แต่ไม่ได้อธิบายว่า คดีดังกล่าวไม่ได้เป็นบรรทัดฐานกับคดีต่อๆมา เนื่องจากว่ามีหลายจังหวัดของประเทศไทยที่มีการออกประกาศในลักษณะเดียวกันนี้ ว่าจะต้องสวมหน้ากากผ้าก่อนออกจากเคหสถานหรือเดินทางไปในสถานที่สาธารณะหรือสถานที่ใดๆ

ในกรณี ศาลจังหวัดกันทรลักษ์มีคำพิพากษายกฟ้องผู้ต้องหาทั้งหมด ในฐานความผิดกระทำการหรือดำเนินการใดๆ ซึ่งอาจก่อให้เกิดสภาวะที่ไม่ถูกสุขลักษณะซึ่งอาจเป็นเหตุให้โรคติดต่ออันตรายหรือโรคระบาดแพร่ออกไปโดยการไม่สวมหน้ากากอนามัยหรือหน้ากากผ้าก่อนออกจากเคหสถานหรือเดินทางไปในสถานที่สาธารณะหรือสถานที่ใดๆ โดยศาลเห็นว่า ความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานควบคุมโรคติดต่อนั้น พ.ร.บ.โรคติดต่อ พ.ศ.2558 มาตรา 34(6) กำหนดแต่เพียงว่า ห้ามมิให้ผู้กระทำการใดๆ ซึ่งก่อให้เกิดภาวะไม่ถูกสุขลักษณะซึ่งอาจเป็นเหตุให้โรคติดต่ออันตรายหรือโรคระบาดแพร่ออกไป โดยไม่ได้ให้อำนาจเจ้าพนักงานควบคุมโรคติดต่อออกคำสั่งกำหนดการกระทำการเพิ่มเติมนอกเหนือจากที่บัญญัติไว้ในมาตราดังกล่าว ประกอบกับประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 บัญญัติให้บุคคลจะต้องรับโทษในทางอาญาต่อเมื่อได้กระทำการอันกฎหมายนี้ใช้ในการกระทำความผิดและกำหนดโทษไว้ เมื่อการไม่ใส่หน้ากากอนามัยออกจากเคหสถานไม่มีกฎหมายกำหนดห้ามและกำหนดโทษไว้ ประกอบกับลำพังเพียงแต่การไม่ใส่หน้ากากอนามัยออกจากเคหสถานโดยไม่ปรากฏข้อเท็จจริงอื่นประกอบ ไม่น่าจะเป็นเหตุให้โรคติดต่ออันตรายหรือโรคระบาดแพร่ออกไป การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิดพิพากษายกฟ้อง


ในครั้งก่อนผมอธิบายในประเด็นที่อธิบายว่าคำพิพากษาของศาลชั้นต้นได้พิพากษาเป็นไปตามหลักความได้สัดส่วน ในเรื่องการให้เหตุผลว่า
“การไม่ใส่หน้ากากอนามัยออกจากเคหสถานไม่มีกฎหมายกำหนดห้ามและกำหนดโทษไว้ ประกอบกับลำพังเพียงแต่การไม่ใส่หน้ากากอนามัยออกจากเคหสถานโดยไม่ปรากฏข้อเท็จจริงอื่นประกอบ ไม่น่าจะเป็นเหตุให้โรคติดต่ออันตรายหรือโรคระบาดแพร่ออกไป โดยพิพากษาถึงความเหมาะสม ความจำเป็นที่ต้องลงโทษและความได้สัดส่วนในความหมายอย่างแคบที่ถึงการกระทำที่กระทบต่อสิทธิเสรีภาพมากกว่าส่วนรวมแล้ว การกระทำของจำเลยจึงไม่เป็นความผิด”

แต่ไม่ได้อธิบายว่า คดีดังกล่าวไม่ได้เป็นบรรทัดฐานกับคดีต่อๆมา เนื่องจากว่ามีหลายจังหวัดของประเทศไทยที่มีการออกประกาศในลักษณะเดียวกันนี้ ว่าจะต้องสวมหน้ากากผ้าก่อนออกจากเคหสถานหรือเดินทางไปในสถานที่สาธารณะหรือสถานที่ใดๆ

ประเด็น ในข้อเท็จริงในเวลานั้นขณะนั้นอาจไม่ใช่ความรุนแรงของโรคโควิด 19 และที่สำคัญแต่ละศาในประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ คำพิพากษามิใช่กฎหมายและคดีก็ยังเป็นศาลชั้นต้น ไม่ผูกพันกับคดีอื่น

ประเด็นที่ต้องพิจารณาต่อว่า กรณีไม่สวมแมสที่กำหนดตามมาตรา 34 (6) และมีโทษปรับตามมาตรา 51 ผู้ใดฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามคําสั่งของเจ้าพนักงานควบคุมโรคติดต่อตามมาตรา 34 (1) (2) (5) หรือ (6) มาตรา 39(1) (2) (3) หรือ (5) มาตรา 40(5) หรือไม่อํานวยความสะดวก แก่เจ้าพนักงานควบคุมโรคติดต่อตามมาตรา 39(4) ต้องระวางโทษปรับไม่เกินสองหมื่นบาท ซึ่งมีโทษปรับอย่างเดียว

ดังนั้นคดีที่ฝ่าฝืน มาตรา 43 (6) การไม่สวมแมสไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานควบคุมโรคสามารถยุติได้ 2 ทาง คือ
ทางที่ 1 เปรียบเทียบปรับ ตามมาตรา มาตรา 57 บรรดาความผิดตามพระราชบัญญัติน้ีที่มีโทษปรับสถานเดียวหรือมีโทษจําคุก ไม่เกินหนึ่งปี ให้อธิบดีหรือผู้ซึ่งอธิบดีมอบหมายมีอํานาจเปรียบเทียบได้ ทั้งนี้ ตามหลักเกณฑ์การเปรียบเทียบ ที่คณะกรรมการกําหนด
เมื่อผู้ต้องหาได้ชําระเงินค่าปรับตามจํานวนที่เปรียบเทียบภายใน 30 วันนับแต่วันที่มี การเปรียบเทียบแล้ว ให้ถือว่าคดีเลิกกันตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 37

ทางที่ 2 ส่งฟ้องศาลเมื่อศาลพิพากษา ในเคสดังกล่าว เป็นการยุติโดยคำพิพากษา แต่เป็นเพียงศาลชั้น ถ้ามีการอุทธรณ์และอาจมีฎีกา ซึ่งอาจยุติในชั้นอุทธรณ์ถ้า ไม่ฎีกาและถ้าฎีกาก็ยุติใช้ชั้นฎีกา อาจมี 2 ลักษณะคือ การปรับ กับยกฟ้อง

ประเด็นตามข่าวเกิดขึ้นทางที่ 2 ทั้งที่จริงคดีเลืกกีนได้ด้วยตำรวจ สามารถเปรียบปรับได้ เมื่อมาตรา ดูมาตรา 57 ให้อำนาจอธิบดีหรือผู้ที่อธิบดีมอบหมายเปรียบเทียบ ซึ่งต้องมีคำสั่งหรือประกาศจากอธิบดีมอบหมาย
ซึ่งมีคำสั่งที่ 1764/2563 มอบหมายให้พนักงานสอบสวนเปรียบเทียบปรับ ทำให้คดีเลิกกันได้ตามมาตรา 37 ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา
แต่ถ้าเป็นกรณีคดีไม่เลิกกัน จึงต้องดำเนินคดีในทางที่ 2 ซึ่งศาลชั้นต้นพิพากยกฟ้องกับผู้ไม่ปฏิบัติตามไม่สวมแมสที่ฝ่าฝืนมาตรา 34(6) แต่อย่างไรก็ตามก็เป็นเพียงศาลชั้ต้น คดีออาจยุติในชั้นอุทธรณ์หรือคดีอาจยุติในชั้นฎีกา

หลักการใช้อำนาจทางปกครองในการกระทำทางปกครองระบบบริการสาธารณะ

สิทธิกร ศักดิ์แสง คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยราชภัฏสุราษฎร์ธานี

การปกครองแบบนิติรัฐในระบอบประชาธิปไตย ถือกันว่ากฎหมายเป็น “ทั้งที่มาของอำนาจ”และเป็น “ข้อจำกัดอำนาจ”ของการใช้อำนาจทางปกครองในการกระทางปกครองระบบบริการสาธารณะของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่อยู่ภายใต้การบังคับบัญชาและการกำกับดูแลของฝ่ายบริหารกับเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่มิได้อยู่ภายใต้การบังคับบัญชาและการกำกับดูแลของฝ่ายบริหาร จะมีวิธีการที่กฎหมายมอบหมายให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองใช้อำนาจทางปกครอง มีอยู่ 2 แบบ คือ อำนาจผูกพันกับอำนาจดุลพินิจ

1.การใช้อำนาจผูกพันกระทำทางปกครองในระบบบริการสาธารณะ

“การใช้อำนาจผูกพัน” (Mandatory powers) อำนาจผูกพัน หมายถึง การใช้อำนาจกระทำทางปกครองในระบบบริการสาธารณะของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง หากว่าเข้าเงื่อนไขต่างๆที่กฎหมายกำหนดไว้แล้ว ฝ่ายปกครองจะต้องสั่งการไปในทางหนึ่งเท่านั้น กฎหมายมิให้อำนาจเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองในการตัดสินใจเลือก กล่าวคือ อำนาจผูกพัน เป็นอำนาจที่กฎหมายมอบลงมาแล้วเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองถูกผูกพันจะต้องปฏิบัติตามนั้นโดยเคร่งครัดเด็ดขาด ไม่สามารถตัดสินใจต่อการกระทำทางปกครองในระบบบริการสาธารณะเป็นอย่างอื่นได้ กฎหมายมักจะใช้คำว่า “ต้อง” หรือ “ให้” หรือ “มีหน้าที่”เช่น กฎหมายให้อำนาจแก่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองรับจดทะเบียนตั้งบริษัท โดยกำหนดเงื่อนไขไว้หลายประการ ถ้าเอกชนรายใดยื่นขอจดทะเบียนโดยปฏิบัติตามเงื่อนไขที่กฎหมายบัญญัติไว้ครบถ้วนฝ่ายปกครองต้องรับจดทะเบียน จะอ้างเหตุที่กฎหมายไม่ได้บัญญัติติไว้เพื่อไม่รับจดทะเบียนไม่ได้ เป็นต้น

2.การใช้อำนาจดุลพินิจกระทำทางปกครองในระบบบริการสาธารณะ

“การใช้อำนาจดุลพินิจ” (Discretionary powers) หมายถึง การใช้อำนาจกระทำทางปกครองในระบบบริการสาธารณะ เช่น การออกคำสั่ง เมื่อผู้ออกคำสั่งได้ข้อเท็จจริงที่กฎหมายประสงค์แล้ว ผู้ออกคำสั่งมีอำนาจเลือกว่าจะตัดสินใจแบบที่ตนเห็นว่าเหมาะสม ซึ่งกฎหมายจะกำหนดทางเลือกไว้ 2 ลักษณะ ลักษณะที่ 1 อาจกำหนดทางเลือกไว้ไม่มากนัก เช่น 3-4 ทางเลือก ลักษณะที่ 2 อาจกำหนดเปิดกว้างให้ใช้ดุลพินิจตามความเหมาะสม แม้จะเป็นอำนาจดุลพินิจ แต่หากเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองก็ต้องปฏิบัติให้เป็นไปตามขั้นตอนหรือวิธีการอันสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้นและเป็นไปโดยสุจริตทั้งต้องไม่เลือกปฏิบัติ กล่าวคือ เป็นเรื่องตรงข้ามกับอำนาจผูกพัน คือ กฎหมายมอบอำนาจให้กับเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่จะเลือกดำเนินการหรือเลือกไม่ดำเนินการหรือเลือกดำเนินการอย่างหนึ่งอย่างใดในหลายๆอย่างก็ได้ การใช้อำนาจดุลพินิจกฎหมายมักใช้คำว่า “มีอำนาจ”หรือ “มีสิทธิ” หรือ “อาจจะ”หรือ “ควรจะ”หรือ “สามารถ” ดังนั้นอำนาจดุลพินิจจึงเป็นเสรีภาพของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง ที่กฎหมายจัดวางไว้เพื่อให้ตัดสินใจเลือกระทำการหรือละเว้นกระทำการ หรือเลือกผลในทางกฎหมายอย่างใดอย่างหนึ่งในหลายอย่าง เพื่อบรรลุเป้าหมายหรือวัตถุประสงค์ของกฎหมายตามหลักการปกครองแบบนิติรัฐที่ยึดหลักนิติธรรม ซึ่งประกอบด้วย หลักสมควรแก่เหตุหรือหลักความได้สัดส่วนและหลักความเสมอภาค เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองมีอำนาจใช้ดุลพินิจได้ก็ต่อเมื่อมีกฎหมายให้อำนาจตัดสินใจอย่างอิสระที่กระทำทางปกครองในระบบบริการสาธารณะอย่างใดอย่างหนึ่ง หรือไม่กระทำทางปกครองในระบบบริการสาธารณะอย่างใดอย่างหนึ่ง ในบรรดาทางที่เลือกล้วนต้องชอบด้วยกฎหมาย หากมีทางเลือกบางประการที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ตรงนั้นก็ไม่ใช่เป็นดุลพินิจศาลก็มีอำนาจเข้าตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองในระบบบริการสาธารณะได้

2.1กระบวนการใช้อำนาจปกครองที่เป็นอำนาจดุลพินิจ

กระบวนการใช้อำนาจปกครองที่กฎหมายมอบอำนาจให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองใช้อำนาจดุลพินิจ คือ ดุลพินิจวินิจฉัยกับดุลพินิจตัดสินใจ ดังนี้

2.1.1 อำนาจดุลพินิจวินิจฉัย

อำนาจดุลพินิจวินิจฉัย คือ อำนาจปกครองที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองใช้ในส่วนที่เป็นข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบ อันเป็นกรณีที่ฝ่ายนิติบัญญัติประสงค์ให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง “ใช้อำนาจดุลพินิจในลักษณะวินิจฉัยข้อเท็จจริง” ในกรณีที่ฝ่ายนิติบัญญัติจะบัญญัติถ้อยคำที่มีความหมายไม่เจาะจง สำหรับประเทศไทยได้วางหลักการใช้ดุลพินิจวินิจฉัย เช่น
1.ข้อความในมาตรา 21 พระราชบัญญัติสถานบริการ พ.ศ. 2509 ว่า “การกระทำที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดี”เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองต้องใช้อาจดุลพินิจวินิจฉัยว่าเป็นกระทำแบบใดที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยของบ้านเมือง
2.ข้อความใน มาตรา 11 วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติรักษาความสะอาดและความเป็นระเบียบเรียบร้อยของบ้านเมือง พ.ศ. 2503 ว่า “ลามกอนาจาร” เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองต้องใช้ดุลพินิจวินิจฉัยว่าอะไรที่เป็นลามกอนาจาร
3.ข้อความในมาตรา 26 พระราชบัญญัติอาหาร พ.ศ. 2522 ว่า “อาหารที่มีสิ่งน่าจะเป็นอันตรายแก่สุขภาพเจือปนอยู่ด้วย” เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองต้องใช้ดุลพินิจวินิจฉัยว่าอะไรที่เป็นอาหารที่มีสิ่งน่าเป็นอันตรายแก่สุขภาพ เป็นต้น

2.1.2 อำนาจดุลพินิจตัดสินใจ
อำนาจดุลพินิจตัดสินใจ การใช้อำนาจดุลพินิจตัดสินใจเป็นให้ฝ่ายปกครอง “ใช้อำนาจในส่วนที่เป็นผลทางกฎหมาย” เป็นดุลพินิจของฝ่ายปกครองที่จะตัดสินใจว่าจะใช้อำนาจสั่งการหรือไม่ และเลือกว่าใช้อำนาจสั่งการไปอย่างไรตามที่กฎหมายเปิดช่องให้ใช้ดุลพินิจ ที่เรียกว่า “อำนาจดุลพินิจเลือกเนื้อความของคำสั่ง” มักจะใช้ถ้อยคำในการบทบัญญัติว่า “มีอำนาจ”“มีสิทธิ”“อาจ...”“ก็ได้”เป็นต้น ตัวอย่างการใช้ดุลพินิจตัดสินใจ เช่น กรณีที่กฎหมายกำหนดให้เป็นอำนาจดุจพินิจที่จะตัดสินใจว่าจะใช้อำนาจหรือไม่ หากเลือกที่จะใช้อำนาจ กฎหมายก็ให้ดุลพินิจที่จะเลือกกระทำการหรือเลือกออกคำสั่งได้ leกรณีของประเทศไทยเกี่ยวกับการใช้อำนาจดุลพินิจตัดสินใจ เช่น พระราชบัญญัติสถานบริการ พ.ศ. 2509 มาตรา 21 กำหนดว่า “ผู้รับอนุญาตตั้งสถานบริการขาดคุณสมบัติก็ดี ดำเนินกิจการสถานบริการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมก็ดี ดำเนินกิจการสถานบริการโดยไม่ปฏิบัติตามพระราชบัญญัตินี้ หรือ ฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัตินี้ก็ดี พนักงานเจ้าหน้าที่ “มีอำนาจ” ไม่ต่ออายุใบอนุญาตหรือสั่งพักใช้ใบอนุญาตหรือสั่งเพิกถอนในอนุญาตก็ได้” เป็นต้น

2.1.3 ข้อพิจารณาความสัมพันธ์ระหว่างอำนาจดุลพินิจวินิจฉัยกับอำนาจดุลพินิจตัดสินใจ
การใช้อำนาจดุลพินิจในการตัดสินใจกับดุลพินิจในการวินิจฉัย เช่น นายป๊อดซื้อใบขับขี่มาซึ่งถือได้ว่าใบขับขี่ที่ออกมานั้นออกโดยมิชอบด้วยกฎหมายแต่ยังมีผลบังคับเพราะไม่เป็นโมฆะ ต่อเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองมาพบว่าใบขับขี่ที่ออกมานั้นเป็นการออกโดยมิชอบด้วยกฎหมาย แทนที่จะยกเลิกเพิกถอน ถ้ากฎหมายให้อำนาจดุจพินิจเจ้าหน้าที่จะยกเลิกเพิกถอนหรือไม่ก็ได้ ตรงนี้คือ “ดุลพินิจในการตัดสินใจ” ถ้าไม่ยกเลิกเรื่องก็จบ แต่ถ้าใช้ดุลพินิจยกเลิกก็ต้องมาพิจารณาดูกันว่าจะยกเลิกอย่างไร เมื่อไร จะให้มีผลในอนาคต หรือในปัจจุบันหรือย้อนหลัง ซึ่งส่วนนี้เรียกว่า “ดุลพินิจในการวินิจฉัย”

3.ความสัมพันธ์ระหว่างการใช้อำนาจผูกพันกับอำนาจดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง

กระทำทางปกครองในระบบบริการสาธารณะ
การใช้อำนาจอำนาจผูกพันกับอำนาจดุลพินิจเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองในการกระทำทางปกครองในระบบบริการสาธารณะ ซึ่งการใช้อำนาจปกครองทั้ง 2 จะมีความสัมพันธ์ทั้ง 2 ส่วน คือ ความสัมพันธ์ระหว่างข้อเท็จจริงอันเป็นเงื่อนไขส่วนประกอบส่วนเหตุ กับความสัมพันธ์ระหว่างผลทางกฎหมายเมื่อมีข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบส่วนเหตุ ดังนี้

3.1 อำนาจผูกพันทั้งในส่วนข้อเท็จจริงอันเป็นเงื่อนไขของการใช้อำนาจและผลทางกฎหมาย

กรณีนี้กฎหมายไม่เปิดทางให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองมีดุลพินิจทั้งในข้อเท็จจริงอันเป็นเงื่อนไขของการใช้อำนาจและผลทางกฎหมายหากแต่จะกำหนดให้เป็นอำนาจผูกพัน เช่น กฎหมายกำหนดว่า “ผู้ใดยื่นเอกสารถูกต้องครบถ้วน เจ้าหน้าที่ต้องรับจดทะเบียน”ซึ่งเมื่อพิจารณาข้อความในกฎหมาย “ผู้ใดยื่นเอกสารถูกต้องครบถ้วน”ถือว่าเป็นการให้อำนาจพิจารณาในส่วนข้อเท็จจริงอันเป็นเงื่อนไขการใช้อำนาจ ส่วนข้อความ “เจ้าหน้าที่ต้องรับจดทะเบียน”ถือเป็นอำนาจผูกพันตามกฎหมายที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองต้องทำปฏิเสธไม่ทำไม่ได้ เป็นต้น

3.2 อำนาจผูกพันในส่วนข้อเท็จจริงอันเป็นเงื่อนไขของการใช้อำนาจ แต่มีอำนาจดุลพินิจในส่วนผลของกฎหมาย

กรณีนี้กฎหมายไม่เปิดทางให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองมีดุลพินิจในส่วนข้อเท็จจริงอันเป็นเงื่อนไขของการใช้อำนาจ เช่น กฎหมายกำหนดว่า “โรงงานใดปล่อยน้ำเสีย เจ้าหน้าที่มีอำนาจพักใช้ใบอนุญาตเป็นเวลา 10 วัน หรือเพิกถอนใบอนุญาต” ซึ่งเมื่อพิจารณาข้อความตามกฎหมาย “โรงงานใดปล่อยน้ำเสีย”ถือว่าเป็นอำนาจผูกพันในส่วนข้อเท็จจริงอันเป็นเงื่อนไขของการใช้อำนาจ ส่วนข้อความในกฎหมาย“เจ้าหน้าที่มีอำนาจพักใช้ใบอนุญาตเป็นเวลา 10 วัน หรือเพิกถอนใบอนุญาต”ถือเป็นการใช้อำนาจดุลพินิจในส่วนผลของกฎหมายว่าจะเลือกกระทำแบบใดตามที่กำหนดไว้ เป็นต้น

3.3 อำนาจดุลพินิจในส่วนข้อเท็จจริงอันเป็นเงื่อนไขของการใช้อำนาจ แต่มีอำนาจผูกพันในส่วนของกฎหมาย

ในกรณีนี้กฎหมายเปิดช่องให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองมีดุลพินิจในส่วนข้อเท็จจริงอันเป็นเงื่อนไขของการใช้อำนาจ แต่กำหนดเป็นอำนาจผูกพันในส่วนผลของกฎหมาย เช่น กฎหมายกำหนดว่า “อาคารใดตกอยู่ในสภาพชำรุดทรุดโทรมน่ารังเกียจ เจ้าหน้าที่ต้องสั่งรื้อถอนอาคารนั้น”เมื่อพิจารณาข้อความในกฎหมายที่ว่า “อาคารใดตกอยู่ในสภาพชำรุดทรุดโทรมน่ารังเกียจ”ถือว่าเป็นการใช้อำนาจดุลพินิจในส่วนข้อเท็จจริงอันเป็นเงื่อนไขของการใช้อำนาจ ส่วนข้อความที่ว่า “เจ้าหน้าที่ต้องสั่งรื้อถอนอาคารนั้น”ว่าเป็นการใช้อำนาจผูกพันในส่วนของกฎหมายที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองต้องทำหรือใช้อำนาจกระทำการ เป็นต้น

3.4 อำนาจดุลพินิจทั้งในส่วนข้อเท็จจริงอันเป็นเงื่อนไขของการใช้อำนาจและผลทางกฎหมาย

กรณีนี้กฎหมายเปิดช่องให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองมีดุลพินิจทั้งในส่วนเท็จจริงอันเป็นเงื่อนไขของการใช้อำนาจและผลทางกฎหมาย เช่น กฎหมายกำหนดว่า “อาคารหรือโรงเรือนใดอยู่ในสภาพน่าจะเป็นอันตราย เจ้าหน้าที่มีอำนาจสั่งให้แก้ไขหรือรื้อถอนอาคาร” เมื่อพิจารณาข้อความในกฎหมายที่ว่า “อาคารหรือโรงเรือนใดอยู่ในสภาพน่าจะเป็นอันตราย”ถือว่าเป็นอำนาจในส่วนข้อเท็จจริง (ดุลพินิจวินิจฉัย) อันเป็นเงื่อนของการใช้อำนาจ ว่าอันตรายหรือไม่ ถ้า “อันตราย”ให้ใช้ดุลพินิจว่า “เจ้าหน้าที่มีอำนาจสั่งให้แก้ไขหรือรื้อถอนอาคาร”คือ เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองเลือกที่จะออกคำสั่งให้รื้อแก้หรือรื้อถอน อาคารโรงเรือนนั้น เป็นต้น

สาระสำคัญของพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539

สิทธิกร ศักดิ์แสง คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยราชภัฏสุราษฎร์ธานี

ผมรู้สึกว่าหน่วยงานทางปกครองในระดับท้องถิ่น รวมไปถึงในสถาบันการศึกษา ด้วย ยังมีความรู้ความเข้าใจกฎหมายฉบับนี้ ยังอยู่ในระดับน้อย ซึ่งแท้จริงกฎหมายฉบับเป็นกฎหมายกลางที่สำคัญอย่างมากในการปฏิบัติราชการทางปกครอง ผมจึงพยายามที่จะทำสาระสั้นๆ ให้ศึกษาเบื้องต้นว่า กฎหมายฉบับนี้มีสาระสำคัญอะไรบ้าง เพื่อประโยชน์ ต่อการพัฒนาประเทศ ภายใต้ปรัชญาที่ว่า
“เราต้องไม่เป็นศูนย์กลางในการจัดการปัญหาสังคม แต่เราเป็นฟันเฟืองหนึ่งที่ช่วยจัดการปัญหาสังคม เพราะทุกคนในรัฐเป็นฟันเฟืองของสังคมที่แท้จริง”

กฎหมายที่ควบคุมการกระทำทางปกครองภายในฝ่ายปกครอง ตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 คือ ควบคุมการใช้อำนาจทางปกครองของฝ่ายปกครอง มีสาระสำคัญดังนี้
1.1 คำนิยามของกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง
ความหมายกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มีความหมายดังนี้
“วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง” หมายถึง การเตรียมการและการดำเนินการของเจ้าหน้าที่เพื่อจัดให้มีคำสั่งทางปกครองหรือกฎ และรวมถึงการดำเนินการใดๆ ในทางปกครอง
“เจ้าหน้าที่” หมายความว่า บุคคล คณะบุคคล หรือนิติบุคคล ซึ่งใช้อำนาจหรือได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจทางปกครองของรัฐในการดำเนินการอย่างหนึ่งอย่างใดตามกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นการจัดตั้งขึ้นในระบบราชการ รัฐวิสาหกิจหรือกิจการอื่นของรัฐหรือไม่ก็ตาม (มาตรา 5)
“คำสั่งทางปกครอง” (มาตรา 5) หมายความว่า
1.การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวนระงับหรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือเจ้าหน้าที่ของบุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว การอนุมัติ การวินิจฉัย อุทธรณ์ การรับรองและการรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึง กฎ
2.การอื่นที่กำหนดใน กฎกระทรวง ซึ่งกฎกระทรวง ฉบับที่ 12 ออกตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ได้กำหนดให้การดังต่อไปนี้ เป็นคำสั่งทางปกครอง คือ การดำเนินการเกี่ยวกับการให้สิทธิประโยชน์ในกรณีดังต่อไปนี้
1) การสั่งรับหรือไม่รับคำเสนอขาย รับจ้าง แลกเปลี่ยน ให้เช่าหรือให้สิทธิประโยชน์
2) การอนุมัติสั่งซื้อ จ้าง แลกเปลี่ยน เช่า ขาย ให้เช่า หรือให้สิทธิประโยชน์
3) การสั่ง ยกเลิกกระบวนการพิจารณาคำเสนอ หรือดำเนินการใดในลักษณะเดียวกัน
4) การสั่งให้เป็นผู้ทิ้งงานและการให้หรือไม่ให้ทุนการศึกษา
ข้อสังเกต กฎกระทรวงดังกล่าวเป็นเรื่องการดำเนินการจัดซื้อจัดจ้างของภาครัฐและการให้หรือไม่ให้ทุนการศึกษา
สรุป คำสั่งทางปกครอง
1.ต้องเป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่
2.การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่กระทำการนั้น จะต้องมีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคล คือ มีผลเป็นการสร้างความสัมพันธ์ทางสิทธิหน้าที่ระหว่างบุคคล (ก่อให้เกิดผลเฉพาะกรณี)
3.คำสั่งทางปกครองไม่ใช่ กฎ
4.คำสั่งทางปกครองไม่ใช่มาตรการภายในฝ่ายปกครอง คือ มีผลภายนอกโดยตรง
“คู่กรณีในคำสั่งทางปกครอง”หมายความว่า ผู้ยื่นคำขอหรือคัดค้านคำขอ ผู้อยู่ในบังคับหรือจะอยู่ในบังคับของคำสั่งทางปกครอง และผู้ซึ่งได้เข้ามาในกระบวนการพิจารณาทางปกครอง เนื่องจากสิทธิของผู้นั้นจะถูกกระทบกระเทือนจากผลคำสั่งทางปกครอง
“กฎ” หมายถึง พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ข้อบัญญัติท้องถิ่น ระเบียบข้อบังคับ หรือ บทบัญญัติอื่นที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป โดยไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีหรือบุคคลใดเป็นการเฉพาะ
“การพิจารณาทางปกครอง” หมายถึง การเตรียมการและการดำเนินการของเจ้าหน้าที่เพื่อจัดให้มีคำสั่งทางปกครอง”

1.2 ขอบเขตแห่งการใช้บังคับพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539
ขอบเขตของการใช้พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 มีลักษณะสำคัญดังนี้
1. ความเป็นกลางของกฎหมาย เนื่องจากประเทศไทยมีกฎหมายปกครองหลายฉบับด้วยกัน ซึ่งแต่ละฉบับก็บัญญัติถึงวิธีปฏิบัติราชการทางการปกครองแตกต่างกัน การบัญญัติให้พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 เป็นกฎหมายกลางที่จะเข้าไปแทนที่กฎหมายปกครองตางๆทั้งหมดเพื่อให้มีขั้นตอนเป็นเช่นเดียวกันหมด ซึ่งเป็นเทคนิคในการบัญญัติกฎหมายอย่างหนึ่งให้พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 เป็นกฎหมายกลางหรือกฎหมายทั่วไปสำหรับการใช้อำนาจหน้าที่ในทางปกครองขององค์กรเจ้าหน้าที่เกี่ยวกับวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง
2.การออกคำสั่งตามพระราชบัญญัตินี้ จะต้องแสดงเหตุผลในการออกคำสั่ง ต้องประกอบด้วย ข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญ
3.การออกคำสั่งทางปกครองตามกฎหมายเฉพาะทุกฉบับต้องปฏิบัติตามพระราชบัญญัตินี้ คือ เจ้าหน้าที่ที่มีส่วนได้เสียในการออกคำสั่ง จะออกคำสั่งทางปกครองในเรื่องนั้นมาใช้บังคับไม่ได้

ข้อสังเกต พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ฉบับนี้ไม่ใช้บังคับ 2 กรณี ดังต่อไปนี้
1. กรณีตามมาตรา 3 เป็นข้อยกเว้นไม่ให้พระราชบัญญัตินี้ไปใช้บังคับโดยพิจารณาจากเนื้อหาที่กฎหมายเฉพาะนั้นกำหนด มีอยู่ 4 กรณี ด้วยกัน
1) กฎหมายเฉพาะกำหนดหลักเกณฑ์ที่ประกันความเป็นธรรมไว้ไม่ต่ำกว่าหลักเกณฑ์ตามพระราชบัญญัตินี้
2) กฎหมายเฉพาะกำหนดมาตรฐานในการปฏิบัติราชการทางปกครองไว้ไม่ต่ำกว่าหลักเกณฑ์ตามพระราชบัญญัตินี้
3) กฎหมายเฉพาะกำหนดขั้นตอนและระยะเวลาหรือโต้แย้งไว้แตกต่างจากพระราชบัญญัตินี้
4) กฎหมายเฉพาะกำหนดมาตรการบังคับทางปกครองไว้
2. กรณีตามมาตรา 4 เป็นข้อยกเว้นไม่ให้พระราชบัญญัตินี้ไปใช้บังคับโดยพิจารณาตามประเภทขององค์กรและการปฏิบัติงานของเจ้าหน้าที่ มีดังนี้
1)เรื่องที่เกี่ยวกับรัฐสภาและคณะรัฐมนตรี
2)องค์กรที่ใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญโดยเฉพาะ เช่น องค์กรตามรัฐธรรมนูญ
3)การพิจารณาของนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีทางนโยบายโดยตรง
4)การพิจารณาพิพากษาคดีของศาลและการดำเนินการของเจ้าหน้าที่ในกระบวนการพิจารณาคดี การบังคับคดีและการวางทรัพย์
5)การพิจารณาวินิจฉัยเรื่องร้องทุกข์และสั่งการตามกฎหมายว่าด้วยคระกรรมการกฤษฎีกา
6)การดำเนินงานเกี่ยวกับนโยบายการต่างประเทศ
7)การดำเนินงานเกี่ยวกับราชการทหารหรือเจ้าหน้าที่ซึ่งปฏิบัติหน้าที่ทางยุทธการร่วมกับทหารในการป้องกันและรักษาความมั่นคงของราชอาณาจักรจากภัยคุกคามทั้งภายนอกประเทศและภายในประเทศ
8)การดำเนินงานตามกระบวนการยุติธรรมทางอาญา
9)การดำเนินการขององค์กานทางศาสนา

1.3 หลักในการพิจารณาคดีปกครอง
หลักในการพิจารณาคดีปกครอง มีดังนี้
1. หลักการไม่ยึดแบบพิธี
2. หลักความรวดเร็วและอำนวยความสะดวกแก่ประชาชน
(มาตรา 33)
3. หลักการใช้ภาษไทย (มาตรา 26)
4. หลักการพิสูจน์ความจริงและการควบคุมดูแลการพิจารณาโดยเจ้าหน้าที่ (มาตรา 28-29)

1.4 การกำหนดเงื่อนไขในคำสั่งทางปกครอง (มาตรา 39)
สามารถพิจารณาดังนี้
1. การกำหนดให้สิทธิหรือภาระหน้าที่เริ่มมีผลหรือสิ้นผล ณ เวลาใด เวลาหนึ่ง
2. การกำหนดให้การเริ่มมีผลหรือสิ้นผลของสิทธิหรือภาระหน้าที่ต้องขึ้นอยู่กับเหตุการณ์ในอนาคต
3. ข้อสงวนสิทธิที่จะยกเลิกคำสั่งทางปกครอง
4. การกำหนดให้ผู้ได้รับประโยชน์ต้องกระทำหรืองดเว้นกระทำหรือต้องมีภาระหน้าที่ หรือยอมรับหน้าที่หรือความรับผิดชอบบางประการหรือการกำหนดข้อความในการจัดให้มี เปลี่ยนแปลงหรือเพิ่มข้อกำหนดดังกล่าว ตัวอย่างเช่น อนุญาตให้ประกอบกิจการขนส่งผู้โยสารได้ แต่ต้องเอาประกันชีวิตผู้โยสารด้วย หรืออนุญาตให้ก่อสร้างอาคารชนิดหนึ่งได้ แต่ต้องจัดสรรที่จอดรถให้ได้จำนวนตามที่กำหนด เป็นต้น

1.5 กระบวนการหรือขั้นตอนในการออกคำสั่งทางปกครอง
กระบวนการหรือขั้นตอนในการออกคำสั่งทางปกครอง แยกออกได้ 4 ขั้นตอน ดังนี้
ขั้นตอนที่ 1 คือ การตรวจสอบข้อเท็จจริงในกรณีเฉพาะเรื่องให้ได้ความยุติเสียก่อน
ขั้นตอนที่ 2 คือ การตีความหรือการหยั่งทราบความหมายของบทบัญญัติแห่งกฎหมาย
ขั้นตอนที่ 3 คือ เอากฎหมายไปปรับกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นในเฉพาะเรื่อง
ขั้นตอนที่ 4 คือ การตัดสินใจว่าสมควรออกคำสั่งหรือไม่ และถ้าออกคำสั่งควรจะออกคำสั่งโดยมีเนื้อหาสาระอย่างไร

ข้อสังเกต ระบบการตรวจสอบข้อเท็จจริงในทางปกครองมีอยู่ 2 ระบบ คือ ระบบไต่สวนกับระบบกล่าวหา

1.6 การใช้ระบบไต่สวนในการพิจารณาคำสั่งทางปกครอง
พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ระบบการตรวจสอบข้อเท็จจริงในทางปกครองหรือการพิจารณาคำสั่งทางปกครองโดยใช้ระบบไต่สวน ดังนี้
1. สิทธิคู่กรณี สิทธิคู่กรณีในกระบวนการพิจารณาทางปกครอง
คู่กรณีมีสิทธิ ดังนี้
1) สิทธิได้รับแจ้งผลกระทบต่อสิทธิ (มาตรา 30)
2) สิทธิมีทนายความและที่ปรึกษา (มาตรา 23)
3) สิทธิแต่งตั้งผู้ทำการแทน (มาตรา 24-25)
4) สิทธิได้รับคำแนะนำและได้รับแจ้งสิทธิหน้าที่ในกระบวนการพิจารณา (มาตรา 27)
5) สิทธิตรวจดูเอกสารของเจ้าหน้าที่ (มาตรา 31-32)
6) สิทธิได้รับการพิจารณาโดยรวดเร็ว
7) สิทธิได้รับทราบเหตุผลของคำสั่งทางปกครอง (มาตรา 37)
😎 สิทธิได้รับแจ้งวิธีการอุทธรณ์หรือโต้แย้งคำสั่งทางปกครอง (มาตรา 40)
2.ข้อยกเว้นที่เจ้าหน้าที่ไม่ต้องรับฟังคู่กรณีก่อนออกคำสั่งทางปกครอง ได้แก่
1) มีความจำเป็นเร่งด่วนหากปล่อยให้เนิ่นนานช้าไปอาจจะก่อให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงแก่ผู้หนึ่งผู้ใดหรือกระทบต่อประโยชน์สาธารณะ
2) เมื่อจะมีผลให้ระยะเวลาที่กฎหมายกำหนดไว้ในการทำคำสั่งทางปกครองต้องล่าช้าออกไป
3) เมื่อมีข้อเท็จจริงที่คู่กรณีนั่นเองได้ให้ไว้ในคำขอ คำให้การหรือคำแถลงแล้ว
4) เมื่อโดยสภาเห็นได้ชัดว่าการรับฟังคู่กรณีไม่อาจกระทำได้
5) เมื่อคำสั่งทางปกครองนั้น เป็นมาตรการบังคับให้เป็นไปตามคำสั่งทางปกครองอีกฉบับหนึ่งที่ได้ออกมาก่อนหน้านั้น
6) กรณีอื่นตามที่กำหนดในกฎกระทรวง
7) ห้ามไม่ให้เจ้าหน้าที่รับฟัง ถ้าจะก่อให้เกิดผลเสียหายอย่างร้ายแรงต่อประโยชน์สาธารณะ

1.7 ประเภทของคำสั่งทางปกครอง
คำสั่งทางปกครองนั้นสามารถแยกประเภทของคำสั่งทางปกครอง อออก ได้ 3 ประเภทดังนี้ (มาตรา 34,35,36)
ประเภทที่ 1 คือ คำสั่งทางปกครองที่ทำเป็นหนังสือหรือเป็นลายลักษณ์อักษร อย่างต้องระบุ วัน เดือน ปีที่ออกคำสั่ง ชื่อและตำแหน่งของเจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่ง เป็นต้น
ประเภทที่ 2 คือ คำสั่งทางปกครองที่ทำโดยวาจา
ประเภทที่ 3 คือ คำสั่งทางปกครองที่ทำโดยการสื่อความหมายในรูปแบบอื่น สัญลักษณ์ หรือสัญญาณ
โดยคำสั่งทางปกครองทั้ง 3 ประเภท นั้นจะต้องให้เหตุผลในการออกคำสั่งให้ผู้รับคำสั่งและผู้ที่เกี่ยวข้องทั้งหลาย

1.8 ผลของคำสั่งทางปกครอง (มาตรา 42)
คำสั่งทางปกครองให้มีผลใช้ยันต่อบุคคลตั้งแต่ขณะที่ผู้นั้นได้รับแจ้งเป็นต้นไป และยังมีผลบังคับใช้จนกว่าคำสั่งทางปกครองนั้นได้ปฏิบัติตามคำสั่งการสิ้นผลหรือมีการสั่งให้ยกเลิกเพิกถอนคำสั่งทางปกครองนั้น

1.9 มาตรการบังคับคำสั่งทางปกครอง (มาตรา 58)
เจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งทางปกครองมีอำนาจใช้มาตรการบังคับให้เป็นไปตามคำสั่งของตน คำสั่งทางปกครองที่บังคับให้บุคคลกระทำการ ผู้รับคำสั่งไม่กระทำการมีมาตรการบังคับดังนี้ (มาตรา 57)
1. มาตรการให้ชำระเงิน (มาตรา 57)
2. มาตรการบังคับทางปกครองกรณีคำสั่งทางปกครองที่กำหนดให้กระทำหรือละเว้นกระทำ (มาตรา 58)
1) เจ้าหน้าที่ไปกระทำการแทนโดยคิดค่าใช้จ่ายจากเขา
2) ออกคำสั่งปรับเป็นรายวัน วันละไม่เกิน 20,000 บาท จนกว่าเขาจะลงมือกระทำการตามคำสั่งให้ถูกต้องครบถ้วนแล้วแต่จะเลือก

1.10 การแก้ไขเยียวความเสียหายที่เกิดจากคำสั่งทางปกครอง
การแก้ไขเยียวความเสียหายที่เกิดจากคำสั่งทางปกครอง มีได้ 2 กรณี ดังนี้
กรณีที่ 1 คือ การเพิกถอนคำสั่งทางปกครอง
กรณีที่ 2 คือ การชดใช้ค่าเสียหาย