#刑法司律一試考題分析：EP13
#讀享周易刑事法
【109司律一試第8題】
甲企圖殺住院中的A，潛入醫院護理站偷偷將A服用的藥掉包成毒藥，值班護士乙在交付藥品給A服用時，未依醫院給藥規定比對藥物是否正確，以致於未發覺此事，乙遂在不知情之下將毒藥交給A服用，A隨即毒發身亡。下列敘述何者正確？
（A）甲、乙成立故意殺人罪之共同正犯
（B）甲成立殺人罪之間接正犯，乙成立殺人罪之幫助犯
（C）甲成立殺人罪之間接正犯，乙成立過失致死罪
（D）甲成立殺人罪之間接正犯，乙無罪
【102律師一試第7題】
議員甲與市長乙交惡，屢次批評乙不應在公園大門落款市長姓名。某日甲僱工將公園大門拆除，拆除工人誤信有合法依據而將大門拆除。甲所為，依實務見解應屬：
（A）毀損罪之教唆犯
（B）毀損罪之共同正犯
（C）毀損罪之幫助犯
（D）毀損罪之間接正犯
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【109司律一試第8題答案】（C）
【102律師一試第7題答案】（D）
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【綜合分析】
實務對於間接正犯的定義，可參考以下判決：
最高法院109年度台上字第2829號刑事判決
學說上所謂間接正犯，指犯罪行為人不親自實施犯罪，而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實施犯罪的情形。換言之，係利用他人作為犯罪工具，以實行犯罪行為，行為人如對於犯罪事實，有所認知，並 #就全部犯罪行為之實行，#居於掌控之地位，自可成立間接正犯。
另外，間接正犯和教唆犯常被拿來比較，實務見解如下：
最高法院28年度上字第19號刑事判決
教唆犯，除其所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者外，必須正犯受其教唆而實施犯罪始能成立，#若他人誤信其所教唆之事項為合法行為而實施之，#並無犯罪故意者，#則授意人係利用不知情之人以實施自己之犯罪行為，#即屬間接正犯，#而非教唆犯。反之如授意人誤信為合法行為，因介入他人之不法行為而致成立犯罪者，應由行為人獨立負責，在授意人因欠缺故意條件，亦無成立教唆犯之餘地。
掌握以上實務見解，一試那兩題就沒有太大的問題了～～
共同正犯 學說 在 Re: [請益] 刑總正犯共犯- 看板Examination - 批踢踢實業坊 的推薦與評價
※ 引述《vikk33 (陳V)》之銘言：
: 正犯共犯有很多理論
: 實務採主客觀擇一說(25年上字2235)
: 學界通說採犯罪支配理論
: 實務採的這一說就我個人研讀發現可能擴大正犯範圍
: 但我不敢肯定
: 請問有人對此有比較深的了解或研究嗎?
: 感謝
手機排版，sorry
大致上來說，只要記得主客觀擇一標準說跟
學說的犯罪支配理論就好。
實務的主客觀擇一標準說簡單來說就是：
「以自己意思犯案，不論是不是構成要件內
的行為皆為正犯，以幫助他人意思，看有無
在構成要件行為內，若有則為正犯，若無則
為共犯」
學說的犯罪支配理論簡單來說就是：
「須有事前犯意之聯絡加上犯罪行為之分
擔」
好的，我們來看一個題目
爸爸在回家時，發現自己的兒子正在別人家
偷東西，因為擔心兒子被人抓住，因此自動
自發的幫兒子把風，請問爸爸構成竊盜罪
之？
(A共同正犯) (B幫助犯) (C教唆犯)(D無)
答案有兩個：實務A，首先，爸爸是幫住自
己兒子的，所以屬「以幫助他人」然後又屬
構成要件裡面的行為，所以是共同正犯。
學說B，因為要符合上述兩個條件，爸爸不
符合事前犯意之聯絡，所以只能論共犯
考試的時候可以談兩個，然後看你採哪個
個人建議採實務(畢竟是國考，必須捧一下實
務的XX)
不過話說回來，在題目可以看到犯罪人的想
法，但在實際上就很難判斷了，所以我覺得
最高法院採這個是有道理的，畢竟犯罪人會
說沒有啊，我跟他不認識，或怎樣怎樣的，
必須要證據或自白才能判斷出他有罪，好啦
以上這些都是題外話，畢竟在考試題目中都
會告訴你犯罪人的想法，嘻嘻
最後抱怨一下，主客觀混合理論真是一坨X
有錯歡迎指教!!!!!
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