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大家好，我是周易老師。今天來談一個重要問題：於繼續行為中另犯他罪，如果要構成行為單數（一行為），究竟要符合什麼條件？

有學者從德國的見解觀察，早期德國實務有認為，只要繼續行為中另犯他罪，兩罪構成要件實現時間有重疊，即屬一行為，而可論以想像競合犯。這點在兩罪構成要件行為「全部同一」的情形，應無疑問，可論以想像競合犯；然若兩罪僅有「部分」構成要件行為同一（重疊）時，能否當然論以想像競合犯，即有疑問。德國多數說先引入構成要件行為的實質內容，觀察先、後兩罪的構成要件行為是否源於行為人的同一身體活動，若是，才能將兩罪當成一行為，論以想像競合犯，否則應數罪併罰。不過，德國學說後續發展出較為緩和的見解，亦即為了確保繼續犯的犯罪成果，從而實行後續構成要件行為，仍可納入「一行為」的解釋範疇。（註1）

無獨有偶，我國最高法院亦採取類似德國學說的解釋取徑：

【最高法院100年度台非字第373號刑事判決】
繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了時。雖云繼續犯僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為。而行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，而他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關連性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。如行為人著手於繼續犯行為之始，即同時實現他罪之構成要件時，因二罪之構成要件行為的著手行為同一、時間及場所完全重合（如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛一開車即誤油門為煞車，而撞傷路人），依社會觀念，故意行為與過失行為之主觀意思與客觀行為之發生時點無法明顯區別，自應論以一行為之想像競合犯。倘行為人於繼續行為著手後，不法侵害持續中，#另因故意或過失偶然犯他罪（即著手行為不同一），而有構成要件行為重合之情形者，因繼續犯通常有時間之繼續或場所之移動（狀態犯無此現象），#若該後續所發生之其他犯罪行為（無論故意或過失），#與實現或維持繼續犯行為目的無關，#且彼此間不具有必要之關連性時，#應認係行為人另一個前後不同之意思活動，此觀本院二十九年上字第一五二七號(2)判例即揭明斯旨。如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，於駕車途中，因疏於注意車前狀況而肇事致人受普通傷害時，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛行為與過失傷害之行為，僅於撞人之時點與場所偶然相合致，且後續過失傷害之犯罪行為，並非為實現或維持不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之繼續犯行為所必要，且與繼續行為間不具必要之關連性，從行為人主觀之意思及客觀發生之事實觀察，依社會通念，應認係二個意思活動，成立二罪，分論併罰，以維護國民法感情與法安定性。尤無一行為受雙重評價之問題存在。

當然，本判決後續認為，縱使在不能安全駕駛罪增訂加重結果犯的規定後，仍採上述標準判斷，許恒達老師有不同意見。畢竟立法者已透過刑法第185條之3第2項規定，宣示不能安全駕駛之繼續行為後，違犯過失實害犯罪，均屬該罪實行行為的一環，應認定為「一行為」（加重結果犯屬於法的行為單數），依想像競合從一重處斷。（註2）

我們再來看另一則最高法院判決，此見解亦為王皇玉老師所支持（註3）：

【最高法院102年度台上字第235號刑事判決】
犯罪行為有一舉可畢者，有必須達相當時間始能完結者，前者謂之即成犯，後者乃為繼續犯。繼續犯，專指犯罪行為之繼續，非兼指犯罪狀態之繼續。所謂犯罪狀態之繼續，指犯罪雖已完畢，而犯罪所生之違法狀態仍繼續存在而言。一般即成犯，常有此種「狀態繼續」之情形。從而，在一個繼續犯之行為開始以迄完結之持續時程中，另有其他犯罪（即成犯）之實行行為時，此兩罪應如何處斷，端視其他犯罪之著手行為，究係存在於繼續犯之行為伊始，抑或是繼續犯行為著手之後，始犯他罪為衡。其屬於行為人著手於繼續犯之行為初始，即同時著手實行他罪者，因二罪之著手點同一、行為之時界及行為地重合，依社會通念，其主觀意思與客觀行為之發生無法明顯區別，在刑法牽連犯廢除之後，自應認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。倘行為人係於繼續行為著手之後，始犯他罪，因其著手行為不同一，#若該後續所犯之他罪，#與實現或維持繼續犯行為目的無關，#且彼此間不具有必要之關連性時，#仍應認係行為人另一個前後不同之意思活動，#而依數罪併罰處斷。本件原判決係認定上訴人夥同共犯先將林瑋郴強架上車後，駕車駛離至車程約一分鐘之鄰近公園停車場，強推林瑋郴下車，分持鋁棒或徒手加以毆打成傷。則上訴人顯係在著手實行妨害林瑋郴行動自由之後，始另犯傷害罪，原判決因認其所犯二罪，應予分論併罰，適用法則並無違誤。上訴意旨，執以指摘原判決未以想像競合犯論擬，為判決違背法令。揆之說明，即非適法之第三審上訴理由。

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註1：整理自許恒達，不能安全駕駛罪與過失實害犯的罪責及競合難題，台灣法學雜誌第212期，2012年11月，頁102-103。
註2：同前註，頁108。
註3：參王皇玉，私行拘禁罪與傷害罪之競合／最高院102台上235判決，台灣法學雜誌第229期，2013年8月，頁209。

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報載一名員警與其轄區智障女子上床，女子後來生子，今已3歲，日前親子鑑定結果生父卻不是警察。然而，即便如此，假如有證據證明該名警察確實與智障女子發生性行為，則該警察依個案情形有可能構成以下罪名：（順便複習一下妨害性自主罪章各罪名的審查及思維流程）
一、若該警察係違反智障女子意願而為性交，乃壓制或妨害被害人性意思形成及決定自由（「壓制或妨害他人知、能」）而為性交，構成刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，亦即以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交。

二、若女子之智能障礙程度甚為嚴重，對性意涵之舉止並無任何概念，對於性意思形成及決定自由有障礙，故於該警察對之為性交行為時並未表示拒絕，則不會構成上述所稱之加重強制性交罪。此等利用被害人不能或不知抗拒（「利用他人知、能之障礙」）而為性交，構成第225條第1項之乘機性交罪。

三、若女子之精神障礙程度僅屬輕微，對於性意涵之舉止亦有所瞭解，但該警員以詐術使女子誤信為配偶聽從其為性交，此等「利用被害人意思自由間隙、鬆懈」而為性交，構成第229條第1項之詐術性交罪。

四、若女子之精神障礙程度僅屬輕微，對於性意涵之舉止亦有所瞭解，則該警員在獲得智障女子同意下與之發生性關係，固然有可能無罪，但若有利用警察職權之監督、照護關係而使女子同意為性交，則會構成第228條第1項之利用權勢性交罪。

當然，因行為人係公務員，若係假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯前揭罪名，則依刑法第134條本文，要加重其刑至二分之一。

另外，因性侵害犯罪者通常具有心理疾病，故僅以刑罰並無法完全達到矯正成效。故為預防行為人未來之特殊危險性，達於刑罰之目的，法官尚得依刑法第91條之1將行為人送強制治療，且其期間係至「再犯危險性顯著降低」為止。
附帶一提，或有論者認為第225條之規定似乎將精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形者之性自主權忽略，其實不然，理由在於，刑法第221條至第229之1條的妨害性自主自由罪章將各種情形制訂作一套具有審查層次的法律網，故為更周延地保護此等人之性自主權，才會規定若行為人所為係壓制或妨害被害人性意思形成及決定自由的情形，應構成法定刑較重的強制性交猥褻罪；若被害人之精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形即為嚴重，致無表性意思形成及決定自由遭壓制或妨害之情形，然行為人趁人之危而利用被害人此等不能或不知抗拒情事而為性交或猥褻，雖不構成強制性交罪，但就會構成第225條之乘機性交猥褻罪。

不過，固然有相關法條得以保障弱勢者之性自主權，然而此等案例在司法時最為困難者，乃係如何證明之舉證問題。畢竟，智能障礙者通常陳述、記憶能力較一般人弱且易受有心人左右、干擾，加上較不懂得蒐集證據，往往提出告訴後，行為人僥倖躲過刑事制裁，形成犯罪黑數。

怎麼會發生這樣的事情呢？
他怎麼可以對我女兒做出那種事情？
我們現在該怎麼辦？女兒年紀還這麼輕….
最近吉律陸續回覆幾件這樣的諮詢，許多國、高中男女愛的濃情蜜意，女孩無法拒絕男友的請求而同意發生了性行為，事後被父母發現，往往是爸爸氣憤難耐，決定透過訴訟來給男孩一個教訓。

陳同學今年即將要升國二(未滿14歲)，透過朋友介紹認識一名高二(未滿18歲)的男友，兩人在交往數月後，因男友屢次要求希望關係能更進一步，在某次假日約會時，雙方發生了性行為。由於陳同學本身有書寫日記的習慣，便將當日情況紀錄於日記中，卻在事後無意被陳同學的姊姊發現，當下立刻告知媽媽此事，並來找吉律詢問該如何處理？

🎸刑事上，與16歲以下男女合意性交也會觸法：
💡刑法第227條第1項，對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
💡刑法第227條第2項，對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。

🎸行為人要未滿18歲才是告訴乃論之罪；也才有減刑或免刑的機會：
💡刑法第229條之1規定，未滿18歲之人犯第227條之罪者，須告訴乃論。
💡刑法第227條之1規定，18歲以下之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑。

🎸這樣的案件定罪率…：
💡根據法院判決結果分析，在1900多件案件中，有將近1900件都有被判有期徒刑的，所以比率是高達99%的。

🎸而有緩刑的比率…：
💡在總計有1900多件被判有期徒刑的案件中，大約有近900件是處兩年以下有期徒刑而且有被判緩刑的，比率大約是47%左右。不過反過來說，就有超過一半以上，大約1000多件，是被處兩年以上有期徒刑的。

不論現在社會風氣如何前衛，現行台灣法律規範是不能與未滿16歲之男女性交的，為免觸法，還是希望大家別忍不了一時而抱憾一世。
若是真的不慎觸法，也請大家勇於承擔責任，趕快來與吉律討論怎麼處理後續，才能解決問題！