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要成立中止犯，其中一個前提是「結果未發生」。不過，這裡的「結果」不能狹隘地指為「構成要件結果」，而應理解為「犯罪行為未既遂」（註1），否則只要是非結果犯的情形，一概沒有中止犯的適用，這個結論是蠻奇怪的（註2）。

既然犯行未既遂的情形都有可能成立中止犯，學說上進一步指出，刑法第27條第1項前段要求中止行為須防止結果發生，應指行為人阻止結果透過可歸責的途徑，其情形包含兩種：(1)構成要件結果沒有發生；(2)結果雖然發生但不可歸責給行為人，而行為人已透過其中止行為，排除、扭轉其原先製造的風險，這些都是刑法第27條第1項「前段」所要評價的對象（註3）。

至於行為人的中止行為沒有完全排除原風險，但最後卻因另一無關的新風險介入，而造成結果的發生，此時究應成立刑法第27條第1項前段的中止未遂，還是同項後段的準中止未遂，便有討論的空間。蔡聖偉老師認為，由於行為人原先製造的風險仍然存在，此時就算對於行為人要求較高，適用準中止犯的規定，亦屬可採之見解（註4）。

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註1：張麗卿，刑法總則理論與運用，2020年9月八版，頁387。
註2：林東茂，刑法總則，2019年11月二版，頁273。
註3：蔡聖偉，絕命醫療站（上）——透過不可歸責之途徑所發生的結果與中止，月旦法學雜誌第173期，2009年10月，頁301-302。
註4：蔡聖偉，絕命醫療站（上）——透過不可歸責之途徑所發生的結果與中止，月旦法學雜誌第173期，2009年10月，頁303註28。

爭點：實務對於特定犯罪著手之認定

▋販賣毒品之著手：最高法院109年度台上字第915號判決

毒品危害防制條例對於「販賣」與「意圖販賣而持有」行為，均設有罰則。其中販賣罪，係指(1)、意圖營利而販入；(2)、意圖營利而販入並賣出；(3)、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。
而販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂標準。是就上述(1)、行為人意圖營利而販入，尚未賣出；(2)、意圖營利而販入並賣出，但尚未交付毒品；(3)、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出，亦未交付毒品時，則均僅構成販賣未遂罪。

▋放火罪之著手：最高法院81年度台上字第987號判決

刑法上之未遂犯係指已著手於犯罪行為之實行而不遂者而言，觀之刑法第25條第1項自明，又預備犯則指著手實行犯罪行為前之準備行為而言。上訴人手持汽油（以寶特瓶裝）二瓶，一瓶潑灑被害人石雄飛所營商店之地上，並取出打火機，即已達於著手於放火之行為，故原判決認上訴人成立刑法第173條第3項、第1項之放火未遂罪，即無不合 。

▋竊盜罪、加重竊盜罪之著手：最高法院94年度台上字第6989號判決

按預備行為與未遂犯之區別，以已未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。
如行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。

▋以藥劑犯強制性交罪之著手：最高法院103年度台上字第19號判決

刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪，係以藥劑犯強制性交罪為加重條件。其與以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術、違反意願，同為強制性交之方法，為強制性交罪之構成要件。故於施藥劑之加重條件行為時，即為加重強制性交罪之著手實行。

▋虛偽遷徙戶籍投票罪之著手：最高法院101年度台上字第4041號判決

細繹本罪之客觀構成要件，計有三部分，一為虛偽遷徙戶籍，二為取得投票權，三為投票。其中第二部分，係由選務機關依據客觀之戶籍資料，造製選舉人名冊，經公告無異議而生效，行為人根本不必有所作為；亦即實際上祇有第一部分及第三部分，始屬於行為人之積極作為。而第一部分之虛偽遷徙戶籍，就該選舉區之整體投票結果以言，其計算得票比率基礎之選舉人數額，及實際投票數額等各項，當然導致不正確發生，自毋庸如同第一項，特將其「使投票發生不正確之結果」，再列為犯罪之構成要件，故一旦基於支持某特定候選人之意圖，而虛偽遷徙戶籍，當以其遷籍之行為，作為本罪之著手。

台灣最近一大堆人跟著李明哲案痛罵對岸沒有人權，那麼台灣就比較有人權嗎？一個陸生跟人接觸就被說成是共諜，他的人權我們可有顧慮到？我們的狀況有比對岸好嗎？還是說在台灣的大陸人沒有人權？那我們跟對岸又有什麼差別？

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換言之周案除了一個具備政府低階官員身分的指控者以外，所有的物證都還沒有齊全，執法機關就將此人逮捕，拘束其人身自由，這才開始搜索找物證。這樣做難道沒有先押人後找證據，甚至押人取供的疑慮了嗎？

周生向多家公務機關、學校探聽公務機密，也是被指控為間諜行為的罪狀之一。這個說法也非常特別，常理推斷可能會有機密的是公務機關，但是一般公立學校到底有什麼機密可能動搖國本呢？

現在更多的說法所指涉的是周生提供的要約，只是在物色與培養畢業可能從事軍警工作，將來可能進入公務體系內的學生以後為其所用。包含這位只是剛考上或剛加入公職體系的外交官，甚至可能都尚未經過銓敘，正式取得公務員資格。這些人手上應該恐怕現在都還沒有可能接觸到，真的對國家安全有一點影響的公務機密。

如果暫時就以這樣的情節就事論法，這樣結交未來可能有有情報價值對象的行為，就算證據顯示周生真的這樣做了，也不能以已經著手論以未遂。充其量只能論以預備犯，也就是說他只是做一些未來可能可以藉此取得我國家重大機密的前期準備。而任何衡諸一個文明國家的法理都會宣示，預備犯之處罰以法有明文規定為限。

可是翻遍國家安全法全部文字，根本就找不到任何用以可以處罰預備犯的條文。即使他真的做了這些期約未來可能的公務員的事情，憑什麼就此認定周生是有罪的，我國現在真的還是一個罪刑法定主義的國家嗎？

周男被逮後也否認以上犯行，但檢方認為周男涉犯國家安全法，有逃亡、串證之虞，向台北地方法院聲押迅速獲准。在這個過程當中周生可能由於對我國法秩序體系非常不了解，放棄了請律師的權利。在這個案件當中周生的羈押真的符合我國法秩序上的人權保障嗎？
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再周案聲押庭審理的過程中，既無律師協助周生，周生甚至也很可能不知道之後得抗告收押禁見的裁定。法官真的對周生犯罪嫌疑是否重大、有無羈押必要、有無不得羈押之情形予以審酌。乃至於是否其他的保全相關證據與被告的處分都已經無效，必須羈押周的不可替代性何在。甚至有沒有察覺本案很可能根本構成要件就不符，是根本就是在條文上無罪而不得以刑罰加諸的預備犯，恐怕都是問題。

細查刑事訴訟法第 101 條1項所規定的事由，能夠在台灣找到的庇護點不會很多，這個逃亡或有事實足認為有逃亡之虞是很難成立的，大可以限制住居來代替。現在法院與檢察機關繼續羈押周到底還有甚麼特別的偵查價值，難道該查的事情還有沒有查完的？

周生其實只要給予限制出境，他不是台灣人，在台灣能尋找落腳之處與願意收容之人現在必定有限，規定其直接向派出所報到，他也當庭表示願意這麼做，可能就已經足夠了。

至於有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，不但他的相關電腦等文件都已經被扣押，至於串證串供更不知從何說起。經過這麼一回大張旗鼓地逮捕扣押，其他的共犯若存在，不是早就已經被打草驚蛇做好因應措施了嗎？

然後再來看大法官737號解釋的說法，這個聲押獲准看來就非常奇怪。

司法院大法官在該號解釋表達的見解是：「…羈押強制處分限制犯罪嫌疑人或刑事被告之人身自由，將使其與家庭、社會及職業生活隔離，非特予其生理、心理上造成嚴重打擊，對其名譽、信用等人格權之影響亦甚重大，故應以無羈押以外其他替代方法為前提，慎重從事。」

因此大法官認為 …聲請羈押之理由及有關證據，係法官是否裁准羈押，以剝奪犯罪嫌疑人人身自由之依據，基於憲法正當法律程序原則，自應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知，俾得有效行使防禦權。

在釋字737號解釋中，大法官又特別指出一個問題，在開聲押庭的時候，此時可能就應該要強制由律師介入偵查中羈押審查程序，請求准許閱卷以利攻擊防禦。落實武器平等原則，給予當事人最大的程序保障。

在周案當中以上這些法律規定的程序保障，乃至於陸委會在李案中要求陸方做到的，按照兩岸司法互助協議通報我方政府與家屬，恐怕也都未必有做到。

現在周生已被羈押20幾日,該問的問題應該也問完了，為何不能停押釋放而代以交保責付限制住居? 從被捕聲押到現在，周生取得了大法官737號解釋認所為被捕犯人應該在聲押庭上享有武器平等的權利嗎？他能知道自己為何且有甚麼具體證據支持他被羈押嗎？在聲押庭上他可以在沒有律師協助的情況下自己閱卷嗎？以上都十分令人存疑。

http://www.storm.mg/article/242358