關於 刑法235釋字 ，我們在網路上蒐集到這些相關的討論、資訊與評價

#法客電台：在台灣拍 A 片合法嗎？

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如果男優在台灣拍 A 片會有什麼法律問題？

首先看到刑法第 235 條的規定，散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科
九萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。

首先要思考的是，參與拍攝算不算製造？

目前大部分實務案例，都是涉及用機器「製造」，也就是物理上的 A 片，製造光碟、CD等。因此參與拍攝算不算製造仍有疑義。

另外，再依據司法院大法官釋字第 617 號解釋，猥褻物品分成兩種，分別是「含有暴力、性虐待、人獸交等等無藝術性、醫學性或教育性價值」的硬蕊（Hardcore），以及「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」的軟蕊（Softcore）。

如果是 softcore 的內容，只要採取適當的隔絕措施，就不會被認為是散播猥褻物品。

所以有一個判決的法院說，某女於網路設有警告標語，點選已滿 18 歲後，才會進入網路頁面，一般人應可輕易判斷，網頁內容並不適合未滿18歲之人觀覽，有意願者，才會點入。

即便進入網頁後，還要支付 100 美元，才會收到「無修正寫真圖包」，並非進入網頁後，就可以直接觀覽，付費機制，就是最好的管控措施，只有對此感到興趣之人，才會付費購買。

而且本案採取「實名制」，經過認證後，才會寄送「無修正寫真圖包」的連結，有意願者，才會提供自己的身份資料進行登錄，如此可以有效掌控訂閱者，避免外流。本案最後是無罪。

再者，就是有關男優有無收取報酬，是否會涉及性交易的問題？
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司法院今天公布大法官釋字第792號解釋，這號解釋乍看是與毒品危害防制條例有關，但仔細探究內文會發現，還是跟刑法有關，而這號解釋不論對於考生或實務供作者都極具重要性，因此我們來簡單說明一下。

首先，「販賣」這二字在刑法上有13個條文都具有此要件，亦即刑法第186、187、187-1、191、191-1、207、235、254、255、257、258、260、315-2條，在特別刑法例如毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例也都有「販賣」的處罰條文。

其次，販賣的意涵，學說向來認為只有「賣出」，不包含買入;但實務卻主張包含「賣出」、「意圖營利而販入」。早年判例更認為，意圖營利而販入就構成販賣既遂，後來最高法院101年第10次決議認為僅構成販賣未遂，販賣行為之完成與否，須賴標的物是否交付作為既、未遂之標準，也就是意圖營利而買入後（僅屬販賣未遂），要將標的物交付買受人才算販賣既遂，這也是目前實務運作的態度。

我們來看看大法官怎麼說，釋字792號解釋文：「最高法院25年非字第123號刑事判例稱：『……販賣鴉片罪，……以營利為目的將鴉片購入……其犯罪即經完成……』及67年台上字第2500號刑事判例稱：『所謂販賣行為，……祇要以營利為目的，將禁藥購入……，其犯罪即為完成……屬犯罪既遂。』部分，與毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品既遂罪，僅限於『銷售賣出』之行為已完成始足該當之意旨不符，於此範圍內，均有違憲法罪刑法定原則，牴觸憲法第8條及第15條保障人民人身自由、生命權及財產權之意旨。 」明確肯定須將標的物交付買受人才構成販賣既遂。

不過，這個解釋文稍有為德不卒之憾，因為就「意圖營利而販入」能否被認為已著手販賣而構成販賣未遂，並未清楚說明。雖然從解釋文看起來，大法官有意採取學者見解，認為販賣就是僅指賣出，不包含買入，但畢竟沒有直接說清楚。但這是因為釋憲的標的是這二則判例，所以大法官才沒有超出標的範圍一併說明。

雖然大法官在解釋文沒有說得很完整，倒是林俊益大法官的協同意見書提出的看法卻很值得參考（以下內容摘錄自林俊益大法官協同意見書）：「本解釋公布後，法院對「販賣」用語的解釋適用，允宜依本解釋意旨（販賣的核心意義在出售，非單指購入行為）及一般受規範者得以理解且可預見的標準，另有全新的詮釋。關於「買、入、賣、出」毒品的行為，依其行為階段，似可分別處理如下：
（一）購買毒品（尚未取得）的階段：購買者尚不成立犯罪，僅處罰出售者的出售行為，即可達成毒品條例防制毒品危害的目的。
（二）買「入」毒品而持有（尚無任何出售行為）的階段：持有毒品行為，可能成立毒品條例第 5 條意圖販賣而持有毒品罪，或第 11 條持有毒品罪。
（三）買入並著手「賣（出售）」毒品（尚未交付）的階段：可能成立販賣未遂罪。
（四）買入毒品並賣「出」（交付）毒品的階段：可能成立販賣既遂罪。
至於因其他原因（施用剩餘、受贈、搶得、拾得、竊得等）而持有毒品，一時興起販賣意圖，似應成立意圖販賣而持有毒品罪；進而著手賣（出售）毒品行為，未交付者，似應成立販賣毒品未遂罪；已交付者，似應成立販賣毒品既遂罪。如此處理及認定，方無違憲法罪刑法定原則之意旨。」

有興趣參考釋字第792號解釋更詳細內容的，可參考以下連結：
https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=792

【法律裡面的哈扣】
最近哈扣好像變成一種流行語
雖然我一直搞不清楚流行語的哈扣是什麼意思(很硬?很猛?)

但今天就來跟大家講講法律用詞裡面的hardcore吧

hardcore的相反是softcore
中文翻成硬蕊跟軟蕊
是用來區分 #猥褻的程度 的用詞

在大法官第617號釋字中(刑法235條是否違憲的問題)

大法官將猥褻物品區分為兩種
#硬蕊指 #含有暴力、#性虐待或人獸性交等，無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品

而除了硬蕊之外，客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，就是所謂 #軟蕊。

(解釋文裡面其實並沒有出現這兩個詞，而是在林子儀大法官的意見書中做了闡釋）

這兩者主要區分的目的就是在 #保護程度的不同

硬蕊的物品是怎麼樣都不能販售散布的
但軟蕊的如果加了適當保護措施譬如封套、警語
是可以販售的

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這個釋字的背景故事是同志書局晶晶書庫
因為販售男同志裸露、性交等寫真
被控妨害風化因而出現這個釋字