🔆「原創條例」第16條第1項第3款之解釋—以奇美勇士舞及傳統服飾於2018/8/1遭原民會所屬舞團於南島民族論壇開幕式未經授權利用為例
「原創條例」第16條第1項規定,具有下列情形之一者,得使用已公開發表之智慧創作:「一、供個人或家庭為非營利之目的使用者。二、為報導、評論、教育或研究之必要使用者。三、為其他正當之目的,以合理方法使用。」;第2項規定:「前項之使用,應註明其出處。但依使用之目的及方法,於智慧創作專用權人之利益無損害之虞,且不違反社會使用慣例者,不在此限。」
這就是目前的主要爭議所在。可以說,這是「原創條例」的「合理使用條款」。既然原民會援引作為攻防重心,我們依照個案來分析,原民會的主張是否成立。
合理使用的判斷標準,不是只考量利用目的,還要考量利用方法。「原創條例」第16條第1項第3款,也就是原民會主張適用的條文,規定:「為其他正當之目的,以合理方法使用者」得使用已公開發表之智慧創作,就說明了除了利用目的要正當,使用方法也要合理。
Q1:利用目的是否正當
原民會主張,活動是為了推廣原住民族文化,強化與南島友邦連結。我們先暫且認為正當好了,先不爭執(雖然也可以爭執啦,但是先跳過一下)。那麼,下一個問題是,使用方法合理嗎?
Q2:使用方法是否「合理」?
這裡出現一個問題,誰來判斷「合理」呢?以什麼標準來判斷是否合理?原民會當然主張合理,部落則認為不合理。
🔸原民會的理由
原民會主張:1.聲明函第1點表示,司儀有宣讀該演出是「奇美部落之傳統年祭文化展演」;2.第2點表示,「編制舞碼時,皆實際赴各部落田野採集,並由部落族人教導舞步之正確性」。
司儀的部分,是原民會對於「原創條例」第16條第1項與第2項關係的錯解。
一個未經權利人授權利用的行為,要先符合第16條第1項的3款情事後,第2項又規定,「前項之使用,應註明其出處」,意思就是,還要註明出處喔!這個順序,不能顛倒回來。
法條的規定是:目的正當&方法合理後,原則還必須註明出處。不是有註明出處,就自動等於目的正當&方法合理。
接下來,縱使該舞團曾經到部落做田野採集(據聞大約20年前)、曾經由族人教授,只是在說明舞團當初如何習得奇美舞蹈、傳統服飾,無法證立2018年8月1日南島民族論壇開幕式的表演行為,是「合理」的。
承上所述,原民會的兩點主張,都無法證明當天表演行為的合理性。應該說,原民會根本沒有具體論述,只是把法條抄一遍,就以非常薄弱的理由代入。
🔸為什麼原民會的使用方法不合理
那麼,原民會當天的表演行為,方法哪裡不合理?至少以下不合理:
一、 穿著奇美部落勇士(Ciopihay)服飾部分:
在「阿美族奇美部落勇士(Ciopihay)服飾」智慧創作說明書中,清楚記載以下內容:
「本標的非普遍之服飾,為專屬於臺灣原住民族阿美族奇美部落/法淖部落男性年齡階層的第二階--Ciopihay 階級(約 17-20 歲),於Ilisin 祭典期間所穿戴之服飾….」
「Ciopihay 服飾目前只在部落歲時祭儀(如捕魚祭、年祭)中才能正式穿戴,在地方聯合豐年祭或其他文化展演場合,由部落主體為代表之團隊,以表現 Ciopihay 階級之專屬舞蹈和歌謠時,會穿著整套服飾⋯」
「有關 Ciopihay 服飾之習俗與禁忌,除頭飾女性不得碰觸、配戴之外,此服飾只適合在嚴肅之部落歲時祭儀(如年祭)中穿戴,或部分以部落族人為主體對外展演時穿戴,不適合在其他場合中出現。」
原民會所屬舞團,在一個非以奇美部落族人為主體性、非嚴肅之部落歲時祭儀之對外展演中,由非屬於奇美部落Ciopihay階級之舞者穿著展演,嚴重違反部落習俗與禁忌,破壞部落傳統組織,損害部落尊嚴,該行為難認「合理」。
二、 表演奇美部落勇士舞部分:
在「Pawali─Ciopihay 舞蹈、歌曲」智慧創作說明書中,記載以下內容:
「關於禁忌的部分,Pawali 之歌謠領唱僅限奇美部落第三階級以上之男性,舞蹈僅限奇美部落第二階級 Ciopihay,只適合在嚴肅的部落歲時祭儀(如 Ilisin 年祭)中表現,或以奇美部落為主體之對外展演,不宜在其他場合及未經奇美部落授權同意下,任意進行去脈絡化之展演。若非年祭期間或其他不適當的時機展演Pawali-Ciopihay 勇士舞,則一是對祖先不敬,其二可能對當年的農作物收穫造成歉收影響。」
原民會所屬舞團,在一個非以奇美部落為主體、非嚴肅之部落歲時祭儀之對外展演中,由非奇美部落第三階級以上之男性領唱、非奇美部落第二階級 Ciopihay舞蹈,進行去脈絡化之展演,嚴重違反部落禁忌,破壞部落傳統組織,損害部落尊嚴,該行為難認「合理」。
綜上所述,2018年8月1日當天的表演行為,方法並不合理。這個判准,源於奇美部落長久以來的文化實踐、傳統組織、傳統慣習與習慣法。這些慣習與習慣法,構成奇美部落傳統文化中的核心部分,也是奇美部落積極申請智慧創作專用權所欲維護者。
三、 衡平考量
下一個評估是,這個未經授權使用行為所獲得之公益性,是否大於對奇美部落造成之損害?簡單講,原民會必須證立,Z大於B。這個證立,原民會做不出來。
為什麼?因為說到底,原民會根本沒有「一定」要表演具有高度禁忌的奇美勇士舞,還要穿著也被嚴格限制的Ciopihay階層服飾的理由。
原民會有其他太多選擇,大可以選擇一個沒有禁忌性、甚至本質上就是娛賓或歡樂娛樂性的舞蹈來表演。其他阿美族或其他族群部落的舞蹈,難道就不具有代表性?沒有文化內涵嗎?沒有跳奇美勇士舞、不穿奇美Ciopihay階層的衣服,就不能辦一個好的開幕式表演,來跟南島國家交流、推廣台灣原住民文化嗎?
但是,這個其實有一大堆替代方案的表演行為,卻嚴重侵害了奇美傳統組織及文化中的核心內容。奇美部落已經透過申請智慧創作、仔細地在申請內容中,說明使用規範等方式,積極、也誠懇地對外宣告,這就是我們傳統組織跟文化中的核心部分,這就是我們最要維護的文化內容,請一定不要傷害它。
對原民會來講,還有更多其他選擇,這個Z,沒有必要性,也沒有急迫性。但是對於奇美來講,這個B,卻是破壞性地、扭曲性地傷害傳統組織與習慣法,才會引發這麼大的反彈。這個Z,明顯小於B。
假如是如原民會所說,要推廣原住民文化,這樣對於部落核心文化的維護、對於傳統慣習與習慣法的維護,不就是更應該推廣給南島友邦、教育大家的地方嗎?這才是真正需要被推廣的台灣原住民族文化。也可見原民會使用目的是否具有正當性,根本就要打上大問號。
🔺結論
最後,奇美部落在「Pawali─Ciopihay 舞蹈、歌曲」智慧創作申請書中,有以下文字。這樣的殷殷期盼,曾經在今年4月,原民會公告取得專用權時,有實現的希望。卻快速在8月1日世界原住民族日當天,及8月7日原民會半夜發出的新聞稿中,遭到打擊:
「奇美部落因地處偏僻、遺世獨立,且部落目前的階級意識嚴明,尚無文化斷層危機,故部落多數傳統智慧與文化精神尚能完整保存傳承至今。期盼藉由原住民族傳統智慧創作專用權申請,將奇美部落勇士舞的內涵及精髓持續傳承下去。並且由於奇美部落 Ciopihay 年齡階層之服飾、歌謠及舞步,具有極高的特殊性,常常成為外界展演原住民族文化時被模仿、利用的對象之一。外界的展演與挪用,經常未深入了解奇美部落的文化,採取截斷性、去脈絡性,甚至恣意混合其他部落或自創性元素的方式不當利用,對於奇美部落嚴謹之傳統組織、慣習與部落尊嚴,形成嚴重侵害。
期盼未來依據「原住民族傳統智慧創作保護條例」取得法定專用權利,並透過部落之授權同意,以維持部落傳統文化永續發展,降低外界不當模仿、轉化挪用與侵權之行為。」
既然使用方法不合理,利用目的是否具有正當性也存疑,原民會就大大方方面對自己的不法侵權行為吧。對自己實誠,也對部落實誠,好好到部落補做授權程序,好好公開道歉,真的很難嗎?
註:
有網友提問,認為照這樣判斷,那不就根本沒有合理使用的空間?
的確,對於這樣具有高度文化敏感性、習慣法嚴格限制的智慧創作,要未經權利人同意,主張合理使用,本來就要接受嚴格的檢視。尤其是衡平考量。
原民會換個利用標的,情況或許會不同?或許是吧!應該有部落會開心提供原民會使用一個歡樂、娛賓性的歌舞。
另外,我們現在討論的,是在這個個案中,原民會行為是否構成「原創條例」第16條第1項第3款的情事。在其他個案中,是否有可能符合同條項第1、2款情事,或是能被認定符合第3款(目的正當、使用方法合理),都要依據個案判斷。
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