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📗#月旦民商法雜誌第69期

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🔳本期有二個當期企劃。第一個企劃為「中國大陸新民法典評析」。中國大陸於今年5月通過新民法典，將過去的民法通則、民法總則、物權法、合同法、侵權責任法、婚姻家庭法及繼承法等各種民事立法，加上「人格權法」，而構成新的民法典。在立法過程中，為求效率，主要將過去的各個民事法律，融合司法實務見解，增訂若干條款，編制而成民法典。

中國大陸民法典的頒布，代表著中國大陸民法學術與實務發展的新里程碑。過往對於立法論的爭執，在新民法典公布後，一槌定音，可望學術界開始朝向法解釋論的學術發展方向前進。在開始從事法條規範的解釋前，仍有必要釐清大陸新民法典的特色，及其法律規定的繼受來源，俾利於未來進行精細的法解釋學研究。

🔳為此，由蘇永欽教授從法典學的觀點，發現體系化不足是中國大陸新民法最大的問題，往長遠看，其教義學勢將承擔特別高的成本。中國大陸沒有善用這百年的法典時刻，未於潘德克頓法學的基礎上，重大創新引領21世紀民法典風潮，十分可惜。陳聰富教授則自比較法的觀點，以要約與承諾為例，探討中國大陸新民法對於國際契約法文件的法律繼受，並比較臺灣民法與中國大陸新民法規範模式的差異。

🔳第二個企劃為「企業傳承與市場效率」。在臺灣，多數企業為家族企業，如何有效將財富、企業傳承給其後代，不僅關係家族的持續繁榮昌盛，也能維繫感情及保持和諧。因此現有法制工具是否可以作為財富、企業有效傳承之關鍵，值得探討。周振鋒副教授從臺灣家族爭產案件，談家族財富與企業傳承，指出臺灣法制宜及時修正回應實務需求，俾使家族無需另為海外資產安排與規劃，以提升其在臺灣深耕與茁壯之意願。
此外，林建中副教授以「美國證券法上效率市場的認定」為題，指出效率市場的證明與決定，可以作為損害賠償之判斷基礎，亦得作為推認證券詐欺訴訟之因果關係，因此在證券詐欺訴訟中具有重要地位，而成為美國此類訴訟劇烈攻防的法律要件。

【#本期精彩內容】http://qr.angle.tw/gjg

《#當期企劃》
🔹#中國大陸新民法典評析 　 　
✒只恐雙溪舴艋舟，載不動許多愁──從法典學的角度評價和展望中國大陸的民法典／蘇永欽
✒中國大陸民法的法律繼受：以要約與承諾為例／陳聰富 教授

🔹#企業傳承與市場效率
✒從臺灣家族爭產案件談家族財富與企業傳承──兼比較公司與信託制度／周振鋒 教授
✒美國證券法上效率市場的認定：近年案件發展／林建中 教授

【#法學論述】
◾桑吉輪案對中國大陸油污損害賠償責任限制立法的審視及完善／王玫黎、焦選璇

◾公司減資對債權人通知義務的法解釋學分析及展開／薛波

◾論財產法總則的原理和啟示──以新《荷蘭民法典》的財產法體系為視角／張靜

◾論中國大陸電商平台專利事先審查義務和責任的發展與建構／陳佳舉、李偉

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▍性別關係與法律－婚姻與家庭
【作 者】陳惠馨│政治大學法學院專任教授

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✔全書共十七章，內容包括過去二十多年來臺灣跟婚姻有關的法律變遷情形、目前法院在婚姻與家庭相關判決的實務情形、唐朝與清朝婚姻家庭相關法規範、李昂《殺夫》一書對於臺灣社會家庭暴力法的影響。在婚姻方面分析臺灣有關訂婚、結婚、婚姻的效力、離婚規定，並比較兩岸夫妻財產規定。在家庭方面探討規範父母子女關係、家庭暴力防治等面向的法律規範。

✔本書呈現臺灣現階段婚姻、家庭法規範與實務狀況；可以作為大學院校「性別關係」、「婚姻」、「家庭」相關通識課程或專業課程的用書。

✔本次改版主要修改第一、六、八、九章部分內容，尤其在第一、六章說明2017年5月大法官第748號解釋對於同性婚姻的意義。除此之外，增加參考書目並運用2018年主計處出版之「性別圖像」中之性別統計資料。
　
【章節簡介】
第1章：1990年以來臺灣性別相關法律訂定與修訂
一、臺灣法律的發展歷程
二、臺灣20年來企圖改變社會性別關係的立法
三、1996年至2015年《民法》〈親屬編〉次修法及其影響
四、《性別平等教育法》的訂定與執行情形
五、對於性別相關法律訂定與修改的反思──代結論
　
第2章：文學與法規範中的婚姻暴力──從《殺夫》一書談起
一、透過文學敘述看到法規範
二、李昂女士的《殺夫》一書有關婚姻暴力的描述
三、從《殺夫》故事場景談傳統中國夫妻關係──以《大清律例》為例
四、從《殺夫》的場景到1993年鄧氏殺夫案，以及1997年通過的《家庭暴力防治法》
五、《家庭暴力防治法》的規範面向
　
第3章：從《紅樓夢》文本看婚姻家庭制度的變遷
一、從《紅樓夢》第97回的敘述看婚姻制度的變遷
二、《紅樓夢》「第97回　林黛玉焚稿斷癡情　薛寶釵出閨成大禮」
三、從《紅樓夢》結婚場景談《大清律例》及現代《民法》有關婚姻規定
四、《紅樓夢》場景跟現代臺灣《民法》〈親屬編〉
五、結　論
　
第4章：傳統法規範中的婚姻──以《唐律》為中心
一、傳統社會的法律如何規範婚姻與家庭──男尊女卑的社會情境
二、唐朝以前法律中有關婚姻與家庭關係的規範──以春秋折獄案件為例
三、《唐律》中有關婚姻家庭的法律規範
四、《唐律》在實際生活中落實的情境
　
第5章：《大清律例》對於婚姻與家庭的規範
一、《大清律例》中婚姻家庭關係
二、《大清律例》在實際運作時的案例
三、從清朝跟婚姻家庭有關的案例反思當代生活中的傳統因素
　
第6章：為權利而奮鬥的困境
一、為權利而奮鬥是臺灣當代社會的主流思想嗎？
二、從「六個女兒告母親」的新聞看媒體如何呈現女兒爭取繼承權
三、女兒告母親的法律規範面向──女兒繼承權的爭取
四、地方政府設計的繼承系統表範例影響人民對於繼承的看法
五、臺灣常見剝奪繼承權的方式
六、結論與反思
　
第7章：從審判實務看臺灣婚姻與家庭的變遷
一、臺灣婚姻與家庭相關法律在過去20年的變遷
二、1990年前後，臺灣地方法院審判實務呈現的婚姻與家庭面貌
三、2010年前後，臺灣地方法院審判實務呈現的婚姻與家庭面貌
四、結　論
　
第8章：婚姻在當代臺灣社會的意涵
一、婚姻制度在臺灣的現況
二、婚姻制度在臺灣社會的變遷情形
三、走入婚姻之前，男女或男男、女女交往中可能牽涉的法律問題
四、實際案例一：因交往產生殺人、傷害他人的嚴重法律事件
五、實際案例二：一般男女交往過程中可能對於他人人格或尊嚴傷害的案例
　
第9章：現行法律有關婚姻的規範
一、當代的婚姻法規範
二、臺灣法學者論述中，現代婚姻的意義
三、在臺灣法規範中有關結婚效力的論述
　
第10章：「訂婚」的社會意義及法院的相關判決
一、傳統社會的「定婚」與現代法律中「訂婚」的意義
二、清朝《大清律例》中有關定婚的規定
三、《大清律例》有關結婚妄冒的規定
四、清朝社會中訂定婚姻的當事人
五、臺灣《民法》〈親屬編〉有關訂婚的相關規定
六、臺灣跟婚約有關的糾紛型態
　
第11章：臺灣法規範中的夫妻關係
一、臺灣法律規範下的婚姻關係
二、臺灣《民法》〈親屬編〉有關婚姻的普通效力規定
三、臺灣《民法》對於婚姻效力規定──夫妻財產關係
四、有關夫妻間財產繼承關係
　
第12章：《家庭暴力防治法》對於婚姻家庭的影響
一、前　言
二、《家庭暴力防治法》的立法背景及規範
三、《家庭暴力防治法》的規範內容
四、結　論
　
第13章：婚姻無效相關法律與實務在臺灣的變遷
一、前　言
二、根據《民法》三種婚姻無效的情形
三、婚姻無效的實際案例
四、2014年以來台灣婚姻無效案件之發展
　
第14章：在臺灣一對夫妻結婚後可以如何離婚
一、前　言
二、臺灣目前有關離婚的狀況及相關法規的變遷
三、臺灣《民法》有關離婚方式的規定
四、夫妻離婚後，彼此之間的法律關係
五、夫妻與共同子女間的關係
六、臺灣規定的離婚制度在實際生活中運作狀況
　
第15章：臺灣《民法》對於父母子女關係的規範
一、前　言
二、臺灣當代法律與傳統中國法律有關婚姻家庭觀的差異
三、當代臺灣社會的人民對於婚姻與家庭的想像
四、臺灣法律中父母子女關係的種類
五、婚生子女──婚姻關係中所生的子女
六、非婚生子女──生母懷孕時沒有婚姻關係
七、養子女──透過法律規定成立的直系血親關係
八、法律規定父母子女間的關係
九、結　論
　
第16章：臺灣習俗所勾勒出的婚姻家庭圖像
一、前　言
二、臺灣習俗對於一般人婚姻、家庭想像的影響
三、臺灣跟婚禮有關的習俗具有補充法律規範的效果
四、在臺灣跟婚禮有關的習俗如何被傳遞
五、婚禮習俗如何在生活中運作
六、個人如何面對婚禮習俗──法律變遷，婚禮習俗也要變遷
　
第17章：臺灣和中國大陸有關夫妻財產制的比較分析
一、傳統中國法制與兩岸婚姻法制的發展
二、兩岸有關夫妻財產規定的法規範基礎──不同的法律體系發展
三、兩岸關於夫妻財產制規定內涵
四、離婚率增加──夫妻財產制成為亞洲人民生活中需要評估的風險因素
五、結　論
　
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💔#文長 💔#字字沈痛

《2017年2月20日 婚姻平權大平台 聯合聲明》

拒絕卸責對話機制
歧視動搖民主基石
請積極兌現婚姻平權政見

總統府於2月18日邀請反對同性婚姻合法化的宗教人士與同志家庭與總統會面，在新聞稿表示將把此議題交給副總統陳建仁進行溝通、法務部長邱太三主責，進行總統府層次的對話機制。

我們理解並感謝總統努力搭起正反雙方溝通橋樑的誠意，我們相信對話溝通的重要性，但也如我們當場對總統提到的，過去由政府扮演中間者的對話已有數十場，議題推動的過程中，我們經歷了無數大大小小的正反溝通，但如同立法院於去年(2016)在反對同婚方要求召開的兩場公聽會，反同人士毫不遮掩地說出形容同志是蟑螂、不自然、有心理疾病、讓同志家庭養小孩就等於日本關東軍進行人體實驗等充滿偏見的說法。這些對話累積下來的並非消弭歧視，而是對於同志社群再次的傷害、對於社會不斷的撕裂。也因此，若溝通機制如會後法務部長所說明的組成，很可能又是一個正反雙方各說各話，加上保守官僚持續假中立態度的組合，則這樣的設計跟過往並無不同，結果亦可想而知。

更令人不解的是，對話機制的組成方式為何在未與團體協商前已經決定，而且並未納入其他機關的意見(如: 司法院)。更有甚者，在總統承諾執政黨要擔起讓雙方溝通的責任而提出對話機制的同時，民進黨的地方民意代表就發動民眾寄存證信函威脅學校及教科書廠商，要求撤換已審核通過的性別平等教育內容。在對話機制的組成並未經過與團體討論就已經決定，又放任執政黨的民意代表採取激進方式反對性別平等教育的狀況下，實在讓人難以相信對話機制能夠更有效推動婚姻平權的民法修正案。

臺灣支持同性婚姻的公民社會，期待執政團隊是主動、具體落實婚姻平權政見，澄清民眾疑慮，說明同性伴侶加入婚姻家庭法制只是擴大保護，根本沒有傷害婚姻家庭價值。但若執政團隊有心落實總統政見，不應是要雙方參與權責不清、期程不明、程序不明、組成不明的不公平機制進行無效又跳針的所謂溝通。

因此，我們主張：

💔一、不具平等溝通又無民主正當性的對話機制，既無用又有害，難以實現公平正義。政府機關應主動說明法案政策、澄清謠言。

除了2016年的立院公聽會充滿反同人士的歧視言論，上一屆立法院舉行過的三場同婚法案公聽會，以及法務部進行不下20場的同婚議題座談會，均有類似情況。過去在公部門主導下的數十場正反雙方對話，既無效率又公然傷害同志族群，唯一做到的就是重複傳播反同謠言和歧視言論。

近日光明國中校長與家長開記者會撕毀性平教育的教材，也有一位光明國中的校友投書媒體細述在國中時遭到班上男同學說他是娘娘腔、同性戀、愛滋病、死人妖、死屁精、陰陽人的霸凌經驗。台灣在經歷葉永鋕及其他孩子的犧牲，換得學校應該平等保障各種性別、性傾向、性別特質的孩子不被歧視及欺負。但這些友善及進步的教育做法，卻成為保守反對的一方不斷想攻擊及阻撓的對象。

如果總統府一味追求和諧，卻不解決歧視傷害發生的原因，放任謠言誤導、製造恐慌，以及及否定同志保障的言行一再出現，只會造成更多的慘烈犧性及衝突與對立。性別教育的場域如此，同性婚姻的議題也是如此。

因此，面對總統府提議再來一個正反雙方對話機制，捨去立法院法案程序的正軌不用，反而要我們跳入一個期程不明、程序不公開、無公眾檢驗的閉門對話溝通機制，不但無法達到任何民主社會公眾討論議題政策之目的，更是執政團隊放任謠言及歧視性言論傷害台灣社會民主基石，以溝通機制為藉口，實際上就是在逃避落實政見、推卸說明政策及草案的執政責任。

💔二、若在婚姻之外另外創設同性伴侶制度，將戕害同志族群憲法保障之人性尊嚴及平等地位， 應該採取目前立法院委員會已初審通過的增訂民法平等適用概括條款的立法模式，簡速平等地保障同性伴侶進入婚姻。

過去陳建仁副總統曾在接受媒體採訪時表示因為個人信仰，雖認同同志人權，對同性伴侶走入婚姻有所疑慮，法務部長邱太三更是屢屢有明顯錯誤解釋民法修正案、提倡德國式同性伴侶制的發言。我們對於這兩位主導下的公部門對話溝通機制，十分擔心可能早已設定了同性伴侶法的政策目標。

台灣是政教分離的國家，人民有信仰任何宗教及參與任何宗教活動之自由，但也有不信仰宗教及不參與任何宗教活動的自由。大法官解釋更說明國家不得對特定之宗教加以獎勵或禁制，或對人民特定信仰給予優待或不利益。今日副總統做為天主教徒，當然有信仰宗教之自由，但卻不得因其個人的宗教信仰，違背憲法對每一個人的平等保障，或是剝奪他人選擇進入婚姻家庭的機會。當副總統已接受媒體訪問表示其個人因宗教立場對婚姻有其宗教性的思考，縱使我們願意理解副總統對於同志人權的支持，難免會使人產生疑慮，對此一由副總統主責的對話機制，需要進行決斷時，是否能夠做到真正公平。

另外，司法院也早已在立法院審查同性婚姻民法修正案的正式書面意見明確表示，贊同立委提案的平等適用概括條款之民法修正條文，因為婚姻法制身分關係和其他稅法、社會福利法、訴訟法領域的法規都有關係，使用平等適用概括條款，可一次解決所有和親屬身分連動的各種法制，簡便可行，也不會在修改「夫妻」、「父母」的用語上掛一漏萬。

然而，對比於司法院的專業意見，法務部卻仍然一直對媒體表示目前民法修正案除修改民法外，還需要更動其他提到「夫妻」、「父母」的112部、356條法律，所以認為還需要再研議討論評估，是否應該參照德國經驗云云，罔顧多數通過同性婚姻的國家，其伴侶法乃為異性、同性皆為適用，使異性、同性皆可平等自由選擇進入婚姻或伴侶制度；反而建議採取15年前的德國同性伴侶法模式，使婚姻為異性專屬，低於婚姻保障的伴侶制度則為同性專屬。

我們須一再重申，我們認為修民法才是真正簡潔、有力、減少社會磨耗的解方，絕不可能接受繼續耗費大量社會資源、延續歧視的同性伴侶法。婚姻及家庭不只是法律對於身分關係的權利義務規範，也象徵社會文化意義上的平等接納。劣於婚姻、差別待遇的同性伴侶法，難以通過憲法平等原則的審查。要消弭社會上對同志的差別待遇，就必須從法律上的平等做起。

💔三、應回歸立法院法案審議程序，啟動朝野協商，才有利於公共討論及社會對話。

總統府提出此一對話機制，但未一併說明政府規劃之期程。目前同婚之民法修正案已於12月26日出委員會、交付協商。如果不啟動協商，反而另走此對話機制無限期的閉門會議，先天設計不良，雙方各說各話、毫無交集將是意料中事，一旦沒有共同結論，同婚法案是否將無止境地被拖延下去？民進黨做為國會多數的執政黨，同婚的民法修正案在新會期究竟有無被列入法案朝野協商之優先順位，還是會繼續以對話機制無法達成共識為由，在立法院被冷凍、不予處理？

現在立院的黨團協商過程必須線上直播、公開透明，並有全文紀錄刊載於立法院公報及網站，便於全民監督討論情形與瞭解議案進展。但過去由行政部門設定議程、主持的會議，向來只由行政部門單方面做成簡略紀錄，甚少向外公開，使外界難以瞭解會議內部的實際討論情形及作成決議之理由依據。因此，我們相當憂慮此對話機制將成為黑箱運作的閉門會議，回到公開透明的立院協商才是正軌。

既然目前民法修正草案已於2016年12月26日通過委員會審查，立法院黨團需達成交付協商的決議，任何外加的對話機制，都不該成為延滯立院法案協商程序的藉口。
我們要求，儘速啟動法案的朝野協商，以立院協商會議原本就有的透明公開及民主正當性，使全民得以關注了解， 才是真正有利於公共討論及社會對話的正途。

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