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【實務見解。分享】

⭐️最高行政法院 107 年裁字第 1767 號裁定

📍公投案在行政法上的定性為何？

📍行政法院為行政訴訟法§116停止執行裁定前，若未依同條第4項徵詢當事人之意見，得否認該裁定係屬違法？

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相對人為民國107年11月24日公民投票案第12案（下稱系爭公投案）提案人之領銜人，系爭公投案主文為「你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？」

抗告人於107年10月24日以中選務字第1073150405號公告（下稱107年10月24日公告）已登載系爭公投案投票日期（即107年11月24日）、投票起止時間、編號、主文、理由書、公民投票權行使範圍及方式，暨行政院提出之意見書。嗣行政院以107年10月29日院臺法字第1070212830號函（下稱行政院107年10月29日函）提出修正意見書，抗告人乃於107年11月2日以中選務字第1073150452號公告（下稱系爭公告）重行公告行政院修正後意見書。相對人不服，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟（107年度訴字第1429號公民投票法事件，下稱本案訴訟），並聲請停止執行系爭公告，且抗告人不得將系爭公告登載於107年11月24日公民投票公報（原裁定誤載為「公民投票選舉公報」），經原審裁定准許停止執行，抗告人不服，乃提起本件抗告。

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📍公投案在行政法上的定性為何？

（一） 查系爭公投案主文為「你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？」為法律立法原則之創制案，因上開提案合於公投法規定，抗告人乃依公投法第10條第7項規定函請行政院提出意見書，嗣行政院提出意見書後，抗告人乃依公投法第17第1項規定，以107年10月24日公告登載系爭公投案之投票日期、投票起止時間、編號、主文、理由書、行政院提出之意見書暨公民投票權行使範圍及方式，而就上開公告之事項對外直接發生法律效果，且系爭公投案如經通過，依公投法第30條第1項第2款規定，即發生行政院應於3個月內研擬相關之法律提案，送立法院審議，立法院應於下一會期休會前完成審議程序之規制性。至107年10月24日公告之相對人雖非特定，然依一般性特徵仍可得確定其範圍，依行政程序法第92條第2項前段規定，應為一般處分。

（二）嗣行政院以107年10月29日函提出修正意見書，抗告人以系爭公告就上開修正意見書予以重行公告，其目的即在取代107年10月24日公告有關行政院針對系爭公投案之意見書，並變更107年10月24日公告之內容，系爭公告自亦為一般處分，而得為行政訴訟法第116條得聲請停止執行之標的。

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📍行政法院為行政訴訟法§116停止執行裁定前，若未依同條第4項徵詢當事人之意見，得否認該裁定係屬違法？

（一）行政訴訟法第116條第4項規定：「行政法院為前2項裁定前，應先徵詢當事人之意見。如原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執行者，應為駁回聲請之裁定。」依本條項之整體文義，應認本項所定之「應先徵詢當事人之意見」，主要係在使相對人即行政機關有對應否停止執行為陳述及釋明之機會，尤其聲請停止執行事件，事屬急迫，故此所稱「應先徵詢當事人之意見」，應屬訓示性規定，即行政法院得就事件之整體情形斟酌之，惟行政法院如依聲請人書面陳述及其提出釋明之相關證據審理結果，已初步獲得其聲請符合停止執行要件之高度可能性，為妥善權衡對公益及私益之影響，宜於裁定前，徵詢相對人即行政機關之意見。

（二）查本件原審於作成停止執行系爭公告之裁定前，雖未先徵詢抗告人意見，而未盡妥適，惟本院審理抗告事件，得自行認定事實，（本院100年10月份第1次庭長法官聯席會議決議參照），是本院在抗告程序自得斟酌原裁定未經斟酌之事證，然本院審酌抗告人所提出之理由及事證後，仍認定本件停止執行之聲請為有理由，結論並無二致，尚不得因原審未踐行行政訴訟法第116條第4項之程序，即謂該裁定係屬違法。

新聞：基隆43歲陳姓男子欠繳1萬8000元交通罰鍰遭行政執行署法拍老宅，70歲老母到宜蘭分署下跪求情，引發社會關注。全案經陳男提出異議，行政執行署調查後認定並無陳男喊冤所稱的長期在外打工沒回家、老母親不識字、存款尚有4萬餘元可供執行等情形，不過宜蘭分署拍賣公告被查出標的物包括「木造房屋」與「磚造房屋」，但事實上木造部分已拆除，再於同址上興建磚造部分，因此拍賣公告有誤，今宣布撤銷對陳男老屋的拍賣程序。

想法：
1.程序有瑕疵，不代表一定要撤銷整個拍賣程序啊？
重點是那個瑕疵是否重大．．．

2.以這個案子來看，
實際上只剩下磚造房屋（ａ），沒有木造房屋（ｂ），
拍賣公告卻記載為ａ＋ｂ，是重大瑕疵嗎？
我認為，這樣的程序瑕疵，
是否為重大瑕疵，應該從拍定人的角度來看，
因為公告的標的物是ａ＋ｂ，實際上只有ａ，
真正受害的，是拍定人，
因為他以為買了兩個房屋，拿錢出來，卻只拿到一個房屋，
如果拍定人沒意見，
那這個程序有什麼重大瑕疵呢？
我看不出來！

今天法院公告說有兩戶帝寶要賣1000萬元，
我看到覺得很讚，連夜借了1000萬下標買到了，
後來法院說
不好意思，帝寶只有一戶，真的很對不起，
我說沒關係，即使是這樣我還是覺得划算，
請問一下，
這個法拍程序需要因為那個我不在意的瑕疵而撤銷嗎？
撤銷，才是對我這個拍定人最大的傷害吧？

3.也許有人會說
如果只有磚造房屋（ａ），起標價比較低，
搞不好有其他人會來買啊！
同意啊！
但是既然已經拍定，那拍定人的信賴保護利益應該比較重要吧？！
難道要為了不知道在哪裡的人（也許會出來買的人），
傷害拍定人的信賴利益嗎？
程序利益很重要，但可以壓過拍定人的信賴利益嗎？
你說要撤銷，那有沒有先問過拍定人的意思？
我是覺得很奇怪啦！

4.依法論法，行政執行法第9條明文規定：
「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序
或其他侵害利益之情事，
得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。
前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，
並撤銷或更正已為之執行行為。」

關鍵字：「執行程序終結前」

意思就是你債務人在執行程序終結前都可以異議，
如果執行機關認為有道理，可以停止執行或撤銷執行程序，
但這個案子已經拍定，執行程序已經終結，
那債務人還可以異議嗎？執行機關可以撤銷執行嗎？
我看是不行！

結語：
我認為執行機關這樣的作法，
不但不是尊重程序，
反倒是傷害程序正義，甚至傷害拍定人的信賴保護利益，
反而引發更大的問題，
這不啻是告訴民眾，只要抓到行政執行機關一點點小瑕疵，
即使拍定了，還是可以要求行政執行機關撤銷法拍程序的！

最高法院80台抗356號：
「本件台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於民國八十年五月三日下午三時，公開拍賣債務人即再抗告人所有坐落新竹市○○○段○○○小段○○○之○號土地，已當場宣示由相對人彭聘得標拍定，有拍賣不動產筆錄在卷可稽，該拍賣程序業已終結甚明，縱該拍賣程序具有誤將已編定為住宅用地之土地當作農地拍賣，因而限制應買人資格之瑕疵，依上說明，亦不許執行法院予以撤銷。」

【法律一分鐘】未約定專屬(exclusive)合意管轄之法律效果

作者：蔡嘉政律師 / 蔡孟昕

當事人未明確約定專屬(exclusive)合意管轄時，該合意管轄之法律效果究為具備排他效力(即合意管轄法院排除其他法院管轄)，抑或僅具併存效力(即合意管轄法院僅取得管轄權，與其他法定管轄法院之管轄權併存)?此議題無論系針對國內裁判抑或國際裁判管轄合意於司法實務之見解仍屬分歧。

國內裁判管轄合意，多數法院認為該合意管轄原則上仍得排斥其他審判籍而優先適用(最高法院103年度台抗字第917號民事裁定參照)；亦即，如當事人係於法定管轄法院外，另行合意選定管轄法院，於解釋上應屬排他合意管轄。惟亦有少數法院認為若當事人約定合意管轄之真意不明，無法認定屬於排他合意管轄時，為便利當事人起訴，應解釋為競合之合意管轄，讓當事人仍可選擇在法定管轄或合意管轄法院起訴(臺灣高等法院臺中分院104年度抗字第312號民事裁定參照)。然應注意者係，於勞動相關案件，法院原則上會審酌兩造當事人之經濟上地位，以避免合意管轄條款之濫用並保障經濟弱勢當事人之權益，而非當然認為該合意管轄之約定具有排他效力(最高法院105年度台抗字第58號民事裁定參照)。

國際裁判管轄合意效果為何，目前實務見解亦屬分歧。近期高雄地方院及台灣高等法院高雄高分院針對一涉外案件，因採取合意管轄具有排他效力之見解而遭最高法院予以廢棄之案例。從最高法院廢棄原裁定及地院裁定理由內容：「……未明示合意選定洛杉磯法院為專屬、排他之國際管轄法院；且再抗告人為我國法人，……，我國法院對兩造間之民事訴訟事件，本有管轄權。兩造既未合意排除我國法院之管轄權，再抗告人向相對人住居所地之我國法院提起本件訴訟，自非法所不許」觀之，最高法院似認為，若當事人間已明示為專屬合意管轄時，該等專屬管轄合意即應具有排他效力，倘未明示為專屬管轄合意者，恐將僅生併存效力。因該議題目前實務見解尚屬分歧，最後通說為何仍有待觀察。

(本文之內容不代表本所之立場或法律意見)