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#月旦法學教室 第226期(2021,8)
本期有兩篇刑事大法庭選輯與整理介紹。由於大法庭設置的主要目的在於統一有爭議的法律見解，以追求裁判一致性。因此每一個大法庭的裁定都舉足輕重，動見觀瞻。首先是常見的經濟犯罪議題，有關於內線交易直接利得的計算問題。最高法院108年度台上大字第4349號刑事裁定內容分別探討了有關內線交易罪中，因犯罪獲取之財物或財產上利益應如何計算？以及得否扣除犯罪過程中，所支付之成本。其次，最高法院109年度台上字第3426號刑事裁定，主要在處理審判及上訴不可分的重要議題。細言之，檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其中一部分罪名於一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴。則該不另為無罪諭知的部分，是否為第三審審判的範圍？換言之，不另為無罪諭知的部分，是否判決確定。此亦為審判實務常見的爭議問題。當然對於被告權益的影響亦甚鉅。

　　另外有新的連載刊登，主題為即將於2023年1月正式上路的「國民法官法」。本刊特別邀請對於此程序法非常熟稔的林裕順老師，就國民法官法的重要條文，以及在先前模擬法庭過程中，所發生的可能問題。同時林老師也將參考日本人民參審裁判員的經驗，來補充說明我國將來實施後的借鏡。本連載預計採隔月刊登方式，共有4講。敬請讀者期待！

📕本期目錄
【法學教室】
🎯擎天崗水牛案國賠事件／林明鏘

🎯公務員之表現自由與行政中立／李仁淼

🎯因不可抗力而無法施工是否免計逾期違約金／謝哲勝

🎯背信妄利──主體不能之可罰性／蔡聖偉

🎯醫師依法所開立「診斷證明書」之證據能力／陳文貴

🎯表決權拘束契約在企業併購之運用／王志誠

🎯載貨證券準據法約款之效力──最高法院108年度台上大字第980號裁定／蔡華凱

【特別連載】
🔸行政法研究室：第二講
行政法上之狀態責任與法律不溯及既往原則（下）──行政法上責任與義務的關聯與體系／李建良
🗣️關連影音：http://qr.angle.tw/6wt

🔸經濟刑法：第三講
租稅刑法（上）／柯格鐘

🔸國民法官：第一講
人民參審與無罪推定／林裕順

【實務選編】
🔸公法類

🔸民事法類／曾品傑

🔸刑事法類

【大法庭選輯】
ℹ內線交易直接利得之計算

ℹ偽造有價證券

【時事直擊】
🔸獵槍X野生動物X原住民文化權──釋字第803號解釋

🔸量販店收取新店贊助費──淺談公平交易法顯失公平行為

📕完整介紹：http://qr.angle.tw/ypb

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大家好，我是周易老師。今天來談一個重要問題：於繼續行為中另犯他罪，如果要構成行為單數（一行為），究竟要符合什麼條件？

有學者從德國的見解觀察，早期德國實務有認為，只要繼續行為中另犯他罪，兩罪構成要件實現時間有重疊，即屬一行為，而可論以想像競合犯。這點在兩罪構成要件行為「全部同一」的情形，應無疑問，可論以想像競合犯；然若兩罪僅有「部分」構成要件行為同一（重疊）時，能否當然論以想像競合犯，即有疑問。德國多數說先引入構成要件行為的實質內容，觀察先、後兩罪的構成要件行為是否源於行為人的同一身體活動，若是，才能將兩罪當成一行為，論以想像競合犯，否則應數罪併罰。不過，德國學說後續發展出較為緩和的見解，亦即為了確保繼續犯的犯罪成果，從而實行後續構成要件行為，仍可納入「一行為」的解釋範疇。（註1）

無獨有偶，我國最高法院亦採取類似德國學說的解釋取徑：

【最高法院100年度台非字第373號刑事判決】
繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了時。雖云繼續犯僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為。而行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，而他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關連性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。如行為人著手於繼續犯行為之始，即同時實現他罪之構成要件時，因二罪之構成要件行為的著手行為同一、時間及場所完全重合（如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛一開車即誤油門為煞車，而撞傷路人），依社會觀念，故意行為與過失行為之主觀意思與客觀行為之發生時點無法明顯區別，自應論以一行為之想像競合犯。倘行為人於繼續行為著手後，不法侵害持續中，#另因故意或過失偶然犯他罪（即著手行為不同一），而有構成要件行為重合之情形者，因繼續犯通常有時間之繼續或場所之移動（狀態犯無此現象），#若該後續所發生之其他犯罪行為（無論故意或過失），#與實現或維持繼續犯行為目的無關，#且彼此間不具有必要之關連性時，#應認係行為人另一個前後不同之意思活動，此觀本院二十九年上字第一五二七號(2)判例即揭明斯旨。如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，於駕車途中，因疏於注意車前狀況而肇事致人受普通傷害時，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛行為與過失傷害之行為，僅於撞人之時點與場所偶然相合致，且後續過失傷害之犯罪行為，並非為實現或維持不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之繼續犯行為所必要，且與繼續行為間不具必要之關連性，從行為人主觀之意思及客觀發生之事實觀察，依社會通念，應認係二個意思活動，成立二罪，分論併罰，以維護國民法感情與法安定性。尤無一行為受雙重評價之問題存在。

當然，本判決後續認為，縱使在不能安全駕駛罪增訂加重結果犯的規定後，仍採上述標準判斷，許恒達老師有不同意見。畢竟立法者已透過刑法第185條之3第2項規定，宣示不能安全駕駛之繼續行為後，違犯過失實害犯罪，均屬該罪實行行為的一環，應認定為「一行為」（加重結果犯屬於法的行為單數），依想像競合從一重處斷。（註2）

我們再來看另一則最高法院判決，此見解亦為王皇玉老師所支持（註3）：

【最高法院102年度台上字第235號刑事判決】
犯罪行為有一舉可畢者，有必須達相當時間始能完結者，前者謂之即成犯，後者乃為繼續犯。繼續犯，專指犯罪行為之繼續，非兼指犯罪狀態之繼續。所謂犯罪狀態之繼續，指犯罪雖已完畢，而犯罪所生之違法狀態仍繼續存在而言。一般即成犯，常有此種「狀態繼續」之情形。從而，在一個繼續犯之行為開始以迄完結之持續時程中，另有其他犯罪（即成犯）之實行行為時，此兩罪應如何處斷，端視其他犯罪之著手行為，究係存在於繼續犯之行為伊始，抑或是繼續犯行為著手之後，始犯他罪為衡。其屬於行為人著手於繼續犯之行為初始，即同時著手實行他罪者，因二罪之著手點同一、行為之時界及行為地重合，依社會通念，其主觀意思與客觀行為之發生無法明顯區別，在刑法牽連犯廢除之後，自應認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。倘行為人係於繼續行為著手之後，始犯他罪，因其著手行為不同一，#若該後續所犯之他罪，#與實現或維持繼續犯行為目的無關，#且彼此間不具有必要之關連性時，#仍應認係行為人另一個前後不同之意思活動，#而依數罪併罰處斷。本件原判決係認定上訴人夥同共犯先將林瑋郴強架上車後，駕車駛離至車程約一分鐘之鄰近公園停車場，強推林瑋郴下車，分持鋁棒或徒手加以毆打成傷。則上訴人顯係在著手實行妨害林瑋郴行動自由之後，始另犯傷害罪，原判決因認其所犯二罪，應予分論併罰，適用法則並無違誤。上訴意旨，執以指摘原判決未以想像競合犯論擬，為判決違背法令。揆之說明，即非適法之第三審上訴理由。

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註1：整理自許恒達，不能安全駕駛罪與過失實害犯的罪責及競合難題，台灣法學雜誌第212期，2012年11月，頁102-103。
註2：同前註，頁108。
註3：參王皇玉，私行拘禁罪與傷害罪之競合／最高院102台上235判決，台灣法學雜誌第229期，2013年8月，頁209。

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<施打疫苗的一千多人，絕大多數大概也沒有疫苗專業，長官說能打他們就打，長官要造冊，擠進去又何妨？完全符合既自私也平庸的人性，就是少了屏東縣長潘孟安說的「正直」，和陳時中口中的「氣質」，但却無可避免的得為疫苗不執行造成的民怨背鍋，公平嗎？打過的疫苗吐不出來，不但吐不出來，在多數人打不到疫苗的時候，他們還有第二劑；陳時中大概想著頭過身就過，但是，只要台灣還有一位想打却打不到疫苗的民眾，這股 #民怨 就沒有過去的時候，#蔡政府 還想查辦朱學恆嗎？那得提防「送花籃到衛福部」成為全民運動。>

#政治評論人、#宅神 #朱學恆 六月初送給 #衛福部 兩對花籃，上書四句落款，「#爾俸爾祿，#民膏民脂，#下民易虐，#上天難欺」，當時全國三級警戒近兩周，確診人數不斷飆升，死亡數也超乎想像的不斷累積，朱學恆意在喚醒執政者；不到一個月，朱學恆被依「#妨害公務罪」檢舉並經警察局「#傳喚到案」製作筆錄。

這是一個比 #民進黨 慣性依「#假訊息」移送批評言論更搞笑的個案，因為「妨害公務」在刑法上是要構成要件的，亦即必須是在公務員「執行公務」時，施以「強暴脅迫」，除了肢體衝突、以動力交通工具（汽機車等）或兇器和危險物器；朱學恆即使駡政府，動的是嘴而非拳頭，他送的花籃充其量是禮器而非兇器，遑論花籃屬靜物，距離衛福部大門都還有數公尺遠，連衛福部官員進出辦公室都阻攔不了，遑論「妨害」；即使如此，#檢察官 還是行禮如儀發出傳票，#警察局 同樣行禮如儀傳喚製作筆錄。

五天後，國民黨立院黨團揭露衛福部施打疫苗的造冊統計，赫然發現，朱學恆案不但搞笑，甚至是樁驚天「冤案」。根據國民黨揭露的訊息，衛福部所屬各單位，除了部本部、國民健康署、社會家庭署的施打率低於目前的全台施打率百分之十，其餘各單位都遠超過百分之十，疾管署施打率超過百分之百，#食藥署 更超過百分之一百六十九，這個比率實在太驚人，對所謂「第一線防疫官員」的標準，顯然有不同解讀。

衛福部的解釋，施打人數暴增因為除了編制內人員外，還有編制外人員，比方疾管署編制八百五十人，造冊就有一千二百六十一人，而食藥署編制六百四十六人，造冊就有一千三百五十六人；那麼第一個問題是：遠超過編制的約聘雇人員是正常的嗎？約聘雇人員泛濫一直是政府精實不力的主因，過去監察院緊盯的對象以地方政府為多，因為民選政府難免人情壓力，不論政黨如何輪替都有八行書，但以不超過編制內員額一成為界限，超過者就很有可能被糾正。那麼疾管署和食藥署就得解釋，這超過近乎一倍的編制外人員，是常態？還是因應疫情所需的任務編制？疫情告一段落就解聘？因為「爾俸爾祿，民脂民膏」。

第二個問題，衛福部大概沒辦法解答，亦即編制外人員超過編制內人員，是衛福部才有的特例？還是中央各機關都存在的「現實」？還有沒有哪個中央部會也有類似情況？如果有，這些機關人員，是否也一併列入了「第二類施打」的順位表中？這個問題也是全民的疑問，疫苗施打順序表如何決定？那些不斷插隊暴增的造冊名單，從何而來？合不合乎常民理解的「第一線防疫人員」（包括邊境檢疫等）？民進黨在立法院否決了公布名單的提案，那麼就只能仰仗已經立案調查的監察委員給全民一個交代，就算不能公布名單，好歹公布數字，讓全民知道各部會都是哪些單位的生命風險比他們更高，也給為了爭取殘劑摔了個狗吃屎的民眾一個交代，因為「下民易虐，上天難欺」。

#疫苗 是人權，不是特權，#病毒 之前人人平等，公務員當然也有生存權，同受憲法保障，但是，公務員受民眾供養（納稅），無可避免必須把為民服務擺在己身利益之前，這也是為什麼放眼民主國家，除了為緩和民眾疑慮而帶頭先打外，「官員先打」是絕無僅有的排序方式。貧富差距造成的相對剝奪感，是源自富人與窮人之別，這裡頭還有個人努力與社會是否提供公平的晉升機會等複雜因素，可怨天却難尤人；疫苗之打得到與打不到的相對剝奪感，却是因為政府（官員）掌握了疫苗資源以及分配的權力，特別是平平都是完糧納稅的公民，有人排不到而摔大跤，經常進出醫院的重症患者也排不到疫苗，有人打到了却被罰，罰與不罰都由政府官員說了算，豈不是「組織性 #特權」，其誰能平？心有不平不能怨天只能尤人，這個「人」，當然就是政府。

風評：朱學恆的驚天冤案VS.食藥署超打疫苗
https://www.storm.mg/article/3795880

＃記得打開ＣＣ字幕　＃性平爭議　＃獸醫與藥師的大戰
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各節重點：
【臺灣焦點】
00:20 黃國昌再度槓上中天新聞台
01:00 《反統戰法》草案與《國安法》修正
02:29 一修再修的《公投法》
03:39 獸醫藥物爭議
05:31 性平教育不能等
【國際關注】
07:02 四川和日本的大地震
08:01 格陵蘭大融冰！
08:45 2起空難後波音公司才承認警報系統出錯
【趣味集錦】
09:43 到底誰是「個別自媒體」？

【 製作團隊 】
｜企劃：土龍、羊羊
｜腳本：土龍、羊羊
｜剪輯後製：Pookie
｜剪輯助理：絲繡 ＆ 范范
｜演出：志祺

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【 本集參考資料 】
【黃國昌再度槓上中天新聞台】
→ 黃國昌「拒紅媒」第一砲 發函NCC要求「廢止」中天電視執照：https://reurl.cc/Am7lp
→ 中天指TVBS、東森是紅色媒體：https://reurl.cc/3EoQV
→ 20190618中天新聞　反紅媒遊行？黃國昌真反韓？　王丰：東森、TVBS真正紅媒：https://reurl.cc/M50on
→ 《除了中天，賣台的媒體還有這些 》｜統媒、親中媒體與紅色媒體：https://reurl.cc/qA5b0
→ 中天新聞台未兌現落實獨立審查人制度 NCC開罰50萬元：https://reurl.cc/jZ14L
→ 黃國昌要求廢中天執照　NCC低調：符撤照要件但仍須委員會討論：https://reurl.cc/NdAmq
→ 批中天把新聞當廣告賣給中共 黃國昌嗆廢照－民視新聞：https://reurl.cc/kY1j9
【《反統戰法》草案與《國安法》修正 】
→ 強化防衛性民主　建構外國代理人登記制度：https://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=65414
→ 民進黨偕台灣基進立「反統戰法」 促中國活動透明化：https://reurl.cc/NdAdq
→ 黃國昌認為外國代理人制度不夠：https://reurl.cc/p010l
→ 時代力量推動包含代理人制度的《反併吞滲透法》：https://reurl.cc/KYbWp
→ 國安法修法三讀 退休軍公教淪共諜喪失並追繳退俸：https://reurl.cc/VODxQ
→ 國家安全法修正後 以後這些都重罰！：https://reurl.cc/dk24z
→ 反統戰法連署：https://reurl.cc/WQrKO
→ 台灣基進解釋反統戰法內容：https://bit.ly/2Ir80I1
→ 黃智賢世界｜臉書貼文：https://reurl.cc/lroxd
→ 打擊共諜！國安法三讀通過　黃智賢氣炸了...連珠炮飆罵：https://reurl.cc/Am7Nj
【 一修再修的《公投法》 】
→ 公投法三讀 與大選脫鉤每兩年辦一次：https://reurl.cc/el3Nb
→ 呂秀蓮：公投法修惡 戰爭沒結束：https://reurl.cc/Elr9k
→ 公投法修法爭議》前年才改過，5個問題看懂為何現在立法院又要修公投法？：https://reurl.cc/9NGlO
→ 公投法這次又修了什麼？：https://reurl.cc/dk2Y8
【 獸醫藥物爭議 】
→ 最近全台灣的獸醫都在關注的事：https://reurl.cc/VODA5
→ 獸醫用人藥協商會議 防檢局：動物用藥為獸醫專業：https://reurl.cc/YNvgD
→ 藥師觀點：台灣藥品管理缺乏一致性整合：https://reurl.cc/3Eog0
→ 毛小孩用人藥！食藥署藥師「3點共識」：有條件同意雙軌制：https://reurl.cc/qA5xg
→ 呂同學｜臉書貼文：https://reurl.cc/gy2OL
→ 呂同學-［回應柯同學與社會大眾］｜臉書貼文：https://reurl.cc/nd1el
→ 世新霸凌同學嘲「跟我家比法律？」 父母問罪：憑什麼沾爸爸的光：https://reurl.cc/5W5Yn
→ 懶人包一次看「世新男霸凌始末」下場超慘！　受害同學「高EQ聲明」點醒萬人：https://reurl.cc/el3qW
→ 四星飯店強逼雙性員工離職　當事人出面訴「像被鞭子打」：https://reurl.cc/el3qQ
【 四川和日本的大地震 】
→ 【四川地震】宜賓規模6地震死傷遽增　至少13死134人傷：https://reurl.cc/nd1kd
→ 林志玲婚後發文關心四川地震　中國網民轟：中國地震關你屁事：https://reurl.cc/5W50q
→ 日本新潟M6.7地震 數人輕傷 海嘯注意報已解除：https://reurl.cc/DkyWj
【 格陵蘭大融冰！】
→ 暖化危機！格陵蘭島20億噸冰一天融化：https://reurl.cc/VODyZ
→ (CNN) Photo of sled dogs walking through water shows reality of Greenland's melting ice sheet：https://reurl.cc/amn63
【 2起空難後波音公司才承認警報系統出錯 】
→ 波音CEO承認：處理737MAX警報系統出錯　346人罹Ｏ後最直接道歉：https://reurl.cc/2GZxr
→ 慘了...巴黎航空展首日 波音訂單掛蛋、空巴123架：https://reurl.cc/XMjOR
→ 系統警示燈必須「加價購」，波音主管卻在兩次空難、Ｏ了346人後才知道：https://reurl.cc/9NGdY
【 到底誰是「個別自媒體」？】
→ 郭董透露集團有撤離中國計畫後...富士康聲明：不實訊息 無撤資現象：https://reurl.cc/YNX70
→ 【 志祺七七 】深訪郭台銘！敢戴國旗帽去見習大大嗎？談判如何不偏袒中國？《總統無限寶石》 EP001：https://reurl.cc/LrMjL
→ 富士康駁斥撤資！強調「扎根大陸、深耕發展」：https://reurl.cc/WQ1a9


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