【#通姦除罪化 】小三丶小王不會出頭天！
#結婚是結一家人，不是嫁一個人
#釋憲結果深表遺憾也只能尊重！
#保護傘～提告＂#侵害配偶權＂較容易成立
#原配～我只是研究法案而已～愛你喲❤️
大法官宣告「#通姦罪違憲」後，有許多人熱烈討論，蒐集了幾個比較頻繁出現的疑問，做了一包 Q&A，希望能夠破除大家心中的疑惑。
#大法官釋字第791號：https://taiwangov.com/xIXAt
#QA #通姦釋憲
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❤️#你知道幾乎沒有人因為通姦罪被關，而都是「#繳納罰金」嗎？
刑法 239 條是最重本刑 1 年的輕罪，依照刑法規定，如果判刑宣告在 6 個月以下，是可以易科罰金的。而從 99 年到 108 年這十年來，在一審通姦罪成罪的 3,165 人中，只有 2 個人被判刑超過 6 個月，因此實際上高達 99.94%的判決是得#易科罰金，繳錢給國庫。
❤️#受害配偶仍受到「#民事」法律的保障
而且，通姦罪雖然違憲，但不代表以後就可以無法無天，通姦配偶仍受到 #民事法的限制，如果有通姦行為，仍可能因為違反婚姻中的忠誠義務，而必須 #以金錢賠償受害配偶。
其實通姦違憲，只是要避免「#刑法」過度介入婚姻，回歸民事法來保障婚姻家庭。民法歷來有關刪除冠夫姓、從夫居，或夫妻財產制等修正，還有家庭暴力防治法、家事事件法的逐步完善，就是希望讓婚姻雙方更加平等，弱勢配偶能獲得更周全的保障。
從釋字 554 到 748，大法官向來認為婚姻受憲法所保障。但大法官也指出，隨著社會跟各國的發展，在婚姻之中，#個人人格自主 的重要性已更受肯定，#婚姻的社會功能則逐漸相對化。此外，在 554 號解釋之後，憲法的權利保障都持續加廣、加深，像是承認 #隱私權也受憲法保障，就是最好的例子。
考量到這些變遷，大法官認為應該與時俱進，有必要重新審查通姦罪規定的合憲性。
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❤️#大法官其實正面肯定婚姻、家庭受「#憲法」保障，解釋裡強調，婚姻讓配偶在精神、感情跟物質上互相扶持，還有維護人倫、性別平等、養育子女等各種社會功能，因此是家庭與社會形成、發展的基礎，受憲法保障。
另一方面，大法官也肯認 #婚姻自由是憲法權利，所以一個人是否、跟誰結婚、兩願離婚以及跟配偶一起經營婚姻關係（如配偶間親密關係、經濟關係及生活方式）的權利，也都受到憲法保障。
❤️#大法官肯定約束婚姻忠誠的正當性，沒有鼓勵通姦
因為婚姻受憲法保障，大法官認為，國家可以立法約束婚姻忠誠，來維護婚姻。所以其實大法官認為，刑法 239 條制裁通姦，是要約束配偶互負忠誠義務，來維護婚姻制度跟個別婚姻存續，而這樣的 #目的是正當 的。
大法官宣告違憲的主因，是通姦罪規定對#性自主權、#隱私權等帶來的損害，遠大於可以實現的公益。
❤️#通姦罪無法通過憲法比例原則的檢驗
大法官指出，刑法是最後手段，原則上應限於處理侵害公益、反社會的行為。但隨著婚姻在社會功能上的相對化，而且婚姻的基礎在於兩個人的感情，通姦行為雖然傷害了對方的感情跟期待，但還不至於明顯損害公益。所以用刑罰來嚇阻通姦，必要性存疑，#可以實現的公益程度也不大。
另一方面，通姦罪堪稱嚴重干預了攸關人格自由的性自主權，而且通姦多發生在私密空間，所以發現、追訴、審判的過程，等於讓國家刑罰權力長驅直入人民的臥室，嚴重侵害了人民的隱私權。所以 #行為人所受的不利益相當重大。
因此兩相權衡之下，#通姦罪規定導致的損害，顯然大於其所要維護的利益，不符合比例原則，大法官因此宣告違憲。
❤️#想知道比例原則是什麼嗎：https://lihi1.com/bX4gw
英國哲學家羅素說過：「愛情只有當它是自由自在時，才會葉茂花繁。認為愛情是某種義務的思想只能置愛情於死地。」
刑罰雖然有一定程度嚇阻通姦的作用，可以維護婚姻忠誠，但性事上的忠誠義務並非婚姻的全貌，維持婚姻更多靠的是配偶之間努力相互溝通、理解，而違反忠誠義務雖然可能危害、破壞親密關係，但不絕對影響婚姻存續。
因此，用刑罰處罰通姦，對避免婚姻崩解，也就是對 #維護婚姻制度或個別婚姻關係來說，其實效果是比較低的。無論通姦罪有沒有違憲，婚姻破滅的導火線更可能是因為個性不合、缺乏溝通或生活習慣的不同，如果不想努力經營，只想仰賴刑罰來填補感情的裂痕，婚姻最終仍可能毀滅。
❤️#通姦除罪化目前是各國趨勢，也是性別意識提升的重要指標，日本於 1947 年便將通姦除罪化，歐洲各國自 1960 年代也逐漸將通姦行為除罪。與我國同處東亞文化圈的韓國，2015 年由憲法法院宣告通姦違憲後，整體離婚並沒有飆升，反而微幅下降。韓國自 2010 年～2014 年離婚率為 2.3℅，自 2015 年通姦違憲後，2015 年～2018 年離婚率為 2.1℅，由此可證，韓國廢除通姦罪後，婚姻家庭似乎也沒有因此崩解。但民事求償金額提高3倍。
❤️#通姦雖然不再是刑事上的犯罪，不過不代表沒事，配偶跟別人通姦，還是可以跟小王或小三請求民事上的損害賠償！雖然通姦不再是犯罪，不過還是可以作為離婚的事由，也就是老公跟別人通姦的話，老婆還是可以拿這個當理由，訴請法院判決離婚。#通姦罪原本的成立要件就比較#嚴格，通常需要「#抓姦在床」，而請求民事上的「#侵害配偶權」損害賠償的要件本來就比通姦罪寬鬆，所以就算在今天宣告通姦罪違憲之前，也常常出現通姦罪告不成，但是民事上可以請求賠償的情形。
參考資料：https://lihi1.com/TGlqR（韓國統計廳）丶司法院
民法260損害賠償 在 Re: [課業] 關於民法260條- 看板Examination - 批踢踢實業坊 的推薦與評價
※ 引述《dreamsletter (drmaticking)》之銘言：
: 依實務與通說見解，民法260條非獨立之請求權，若解約後仍要請求損賠，須依其契約解
: 消之原因請求相應之債務不履行損害賠償。（如：依254解約請求損害賠償一樣回到231，
: 256回到226）
: 但我有以下問題：
: 1.那這樣請求之損害賠償係指履行利益或者信賴利益？
: 2.若解除消滅之係廣義債之關係，且係溯及自始無效，那麼狹義債之關係邏輯上也應該不
: 復存在，那為何還有所謂給付義務之違反？
: 3.究竟該條之損賠的意義係「因解約而生之損害」還是「因違約而生之損害」？（此牽涉
: 損害賠償數額之計算）
: 我有問我的2個債法（債總跟債各老師不同）老師，一個認為260條可以作為請求權之基礎
: ，1個認為不行，故想請問版友的意見，感謝各位！
一、信賴利益與履行利益
要處理這個問題，要先弄清楚履行利益跟信賴利益的內容。原則上，
履行利益是契約有效下當事人可以享受的獲利；而信賴利益是當事人
的締約成本，也就是於契約無效／不成立時，當事人無法依契約享受
履行利益，只好退而求其次去請求信賴利益之賠償（締約成本的損失），
民法第245條之1、民法第247條以及民法第91條的損害賠償都是指信賴
利益的損害賠償，至於民法第226條、民法第360條、民法第495條等等，
既然都是基於契約的請求，這個損害賠償就是指履行利益的損害賠償。
二、民法第260條之損害賠償
民法第260條的損害賠償，到底是信賴利益還是履行利益？邏輯上應該
視解除契約的效果而定。如果認為解除契約會使契約溯及消滅，那本條
的損害賠償，應該是指信賴利益的損害賠償而言。如果解除契約只是發
生清算的效果，那契約仍然有效，本條自然可以解為履行利益的損害賠
償。
(一)最高法院的有趣之處
依照最高法院40年台上字第1020號判例，契約經解除後，發生溯及消滅
之效果。依照上面的邏輯，此時民法第260條應該是信賴利益的損害賠償
才是。但最高法院認為，民法第260條的規範目的，就是在使原本已經發
生的損害賠償請求權（例如因給付不能所生之損害賠償），不因契約之
解除而受影響。所以最高法院55年台上字第2727號判例才會說，本條的
損害賠償是指履行利益的損害賠償。如果依照此說，那本條就不該是獨
立的請求權基礎（本條不過在強調解除契約與損害賠償關係而已），如
果要就債務不履行請求損害賠償，還是要回去債務不履行的相關規定主
張。
(二)學說的回應
1、學說一：契約因解除而消滅，所以本條之損害賠償應該是信賴利益
學者有認為，契約解除後發生溯及消滅的效果，既然契約已經不存在，
則當事人自無履行利益可言。所以民法第260條的規範目的，並非強調
原有之損害賠償請求權不受影響，而是因應契約消滅的結果，所發生的
獨立的信賴利益損害賠償請求權。因為既然契約消滅，當事人即不存在
給付義務，既然沒有給付義務（債務），就不會有債務不履行的問題，
所以本條的損害賠償，係契約消滅後所發生之信賴利益損害賠償請求權。
性質上係獨立之請求權基礎。
2、學說二：本條之損害賠償是履行利益沒錯，但契約不會因解除而消滅
另外有學者認為，最高法院的結論沒有錯，契約的解除本來就不會影響
到既有的損害賠償請求權，但最高法院顯然誤解了解除契約的意義。所
謂解除契約，不過使契約發生清算的效果而已（清算說），也就是原本
的給付義務轉換成回復原狀義務，契約關係根本不消滅。既然契約關係
不消滅，則原有的債務不履行損害賠償請求權，自然也不會因此而受影
響。因此本條的規範意義確實如實務見解所言，並非獨立之請求權基礎，
僅在強調契約之解除不影響原有之損害賠償請求權而已。
三、結論
學說二是從游進發老師的文章整理出來的（游進發，解除契約與債務不
履行損害賠償，月旦法學雜誌，第259期，頁209-219。），有興趣的人
可以去參考，我覺得這篇寫得超讚，釐清了很多觀念。簡單來說，如果
認為解除契約會發生溯及消滅的效果，那民法第260條的損害賠償就不該
是履行利益的損害賠償；如果認為民法第260條的損害賠償是履行利益的
損害賠償，那契約的解除就不該發生溯及消滅的效果。我們最高法院剛
好（真的很剛好）在兩個問題上採了不同的見解，才會導致在解釋上的
困難。學說一（印象中是黃茂榮教授的見解，但人在高鐵上無法查資料）
跟學說二都有它的道理在，而且邏輯都蠻一貫的，從學說去理解這個問
題似乎會比較清楚。
因為剛剛在留言裡面看到說我的書寫得不夠清楚（沒有怪讀者的意思，
很多時候如果讀者不說，我們就不知道這邊寫得不夠清楚，謝謝你點出
這個問題，我會在未來改版的時候注意），所以就浮上來簡單說明，希
望能幫你釐清一些觀念。
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 42.72.163.52
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Examination/M.1553872030.A.975.html
應該是「交換說」與「差額說」的問題。這個問題的主要是討論民法第
226條的損害賠償計算方式，在討論的過程中會連結到損害賠償與解除契
約可不可以並存的爭議，最後還是會繞回民法第260條要怎麼解釋的問題。
舉個例子來講，甲用700萬元的價金向乙購買價值800萬的A地，並付了5萬
找代書處理相關事宜。後來因為可歸責於乙的事由導致給付不能，則甲應
如何向乙主張權利？（假設甲已經付清買賣價金）
1. 依【差額說】
甲得依民法第226條向乙請求損害賠償，又本條的損害賠償係指債權人因
契約履行所能取得之利益，亦即買賣價金與買賣標的物之「差額」。故甲
得依民法第226條向乙請求100萬元之損害賠償。至於甲已經付出去的買賣
價金700萬元，甲得於契約解除後，依民法第259條向乙請求返還。至於甲
付出的代書費用，則無法請求返還。
這說的前提是認為「損害賠償」與「解除契約」可以並存，也就是「解除
契約並不影響損害賠償請求權的行使」，所以民法第260條的損害賠償，指
得是「履行利益」的損害賠償（同本文實務見解與學說二）。
2. 依【交換說】
本說認為所謂損害賠償係指債權人基於契約所能「交換」之全部利益，即
契約標的物之「交換價值」。故本題甲得依民法第226條向乙請求800萬元。
或者，甲也可以「選擇」依民法第256條解除契約，並請求乙返還700萬元
之買賣價金。又由於契約已經解除而溯及消滅，則甲可以依民法第260條請
求乙返還其締約成本（信賴利益）5萬元。依本說的見解，甲的主張會有二
種可能：(1)不解除契約，依民法第226條請求損害賠償800萬元；(2)解除
契約，依民法第259條請求700萬元並依民法第260條請求5萬元。此二種選
擇不能並存，只能擇一行使。
這說的前提是認為「損害賠償」與「解除契約」不能並存，也就是解除契約
後，契約溯及消滅，債務不履行的損害賠償請求權也跟著歸於消滅，取而代
之的是回復原狀加上信賴利益損害賠償。當然，如果當事人不解除契約，就
能請求債務不履行的損害賠償，但這種時候就不會有回復原狀或信賴利益損
害賠償的問題。因此在本說下，民法第260條的損害賠償是指信賴利益的損害
賠償（即學說一）。
3. 小結
「交換說」跟「差額說」是討論民法第226條的損害賠償內容的不同見解，而
「清算說」跟「溯及消滅說」則是討論解除契約效果的不同見解，二者都可
以連結到民法第260條要如何解釋的問題（履行利益說／信賴利益說），所以
這邊讀起來會覺得超級亂（我也覺得很難寫清楚啊囧）。簡單整理一下：
(1)實務見解：差額說＋溯及消滅說＋履行利益說
(2)學說一： 交換說＋溯及消滅說＋信賴利益說
(3)學說二： 差額說＋清 算 說＋履行利益說
※ 編輯: perstoocute (1.161.123.124), 03/30/2019 02:09:55
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