AI 助陣醫學、防疫，個人隱私難兩全？
2021/06/09 研之有物
規範不完備是臺灣個資保護的一大隱憂，《個資法》問世遠早於 AI 時代、去識別化定義不清、缺乏獨立專責監管機構，都是當前課題。
評論
本篇來自合作媒體研之有物，作者周玉文、黃曉君，INSIDE 經授權轉載。
AI 醫療、科技防疫的人權爭議
健康大數據、人工智慧（AI）已經成為醫療研發的新聖杯，新冠肺炎（COVID-19）更將 AI 技術推上防疫舞臺，各國紛紛串聯大數據監控足跡或採用電子圍籬。但當科技防疫介入公衛醫療，我們是否在不知不覺中讓渡了個人隱私？
中研院歐美研究所副研究員何之行認為，規範不完備是臺灣個資保護的一大隱憂，《個資法》問世遠早於 AI 時代、去識別化定義不清、缺乏獨立專責監管機構，都是當前課題。
「天網」恢恢，公衛醫療的新利器
自 2020 年新冠疫情大爆發，全世界為了因應危機展開大規模協作，從即時統計看板、預測病毒蛋白質結構、電子監控等，大數據與 AI 技術不約而同派上用場。但當數位科技介入公共衛生與醫療健康體系，也引發人權隱私的兩難爭議。
2020 年的最後一夜，臺灣再次出現本土案例。中央流行疫情指揮中心警告，居家隔離、居家檢疫、自主健康管理的民眾，都不應參加大型跨年活動。而且，千萬別心存僥倖，因為「天網」恢恢，「我們能找得到您」！有天網之稱的電子圍籬 2.0 出手，許多人拍手叫好，但也挑起國家進行隱私監控的敏感神經。
隱私爭議不只在防疫戰場，另一個例子是近年正夯的精準醫療。2021 年 1 月，《經濟學人》（The Economist）發布亞太區「個人化精準醫療發展指標」（Personalised-health-index）。臺灣勇奪亞軍，主要歸功於健全的健保、癌症資料庫及尖端資訊科技。
國際按讚，國內反應卻很兩極。早前曾有人質疑「個人生物資料」的隱私保障，擔憂是否會成為藥廠大數據；但另一方面，部分醫療研究者卻埋怨《個人資料保護法》（簡稱《個資法》）很嚴、很卡，大大阻擋了醫學研發。為何國內反應如此分歧？
中研院歐美所副研究員何之行認為，原因之一是，
《個資法》早在 2012 年就實施，跑在 AI 時代之前，若僅僅仰賴現行規範，對於新興科技的因應恐怕不合時宜。
健保資料庫爭議：誰能再利用我們的病歷資料？
來看看曾喧騰一時的「健保資料庫訴訟案」。
2012 年，臺灣人權促進會與民間團體提出行政訴訟，質疑政府沒有取得人民同意、缺少法律授權，逕自將健保資料提供給醫療研究單位。這意味，一般人完全不知道自己的病例被加值運用，侵害了資訊自主權。案件雖在 2017 年敗訴，但已進入大法官釋憲。
民間團體批評，根據《個資法》，如果是原始蒐集目的之外的再利用，應該取得當事人同意。而健保資料原初蒐集是為了稽核保費，並非是提供醫學研究。
但支持者則認為，健保資料庫是珍貴的健康大數據，若能串接提供學術與醫療研究，更符合公共利益。此外，如果過往的數據資料都必須重新尋求全國人民再同意，相關研發恐怕得被迫踩剎車。
種種爭議，讓醫學研究和資訊隱私之間的紅線，顯得模糊而舉棋不定。何之行指出，「個人權利」與「公共利益」之間的權衡拉鋸，不僅是長久以來政治哲學家所關心的課題，也反映了現代公共衛生倫理思辨的核心。
我們有權拒絕提供資料給醫療研究嗎？當精準醫療的腳步飛也似向前奔去，我們要如何推進醫學科技，又不棄守個人的隱私權利呢？
「精準醫療」與「精準健康」是近年醫學發展的重要趨勢，透過健康大數據來評估個人健康狀況，對症下藥。但健康資料涉及個人隱私，如何兼顧隱私與自主權，成為另一重要議題。
去識別化爭點：個資應該「馬賽克」到什麼程度？
何之行認為，「健保資料庫爭議」短期可以從幾項原則著手，確立資料使用標準，包括：允許退出權（opt-out）、定義去識別化（de-identification）。
「去識別化」是一道安全防護措施。簡單來說：讓資料不會連結、辨識出背後真正的那個人。何之行特別分享 Google 旗下人工智慧研發公司 DeepMind 的慘痛教訓。
2017 年，DeepMind 與英國皇家醫院（Royal Free）的協定曝光，DeepMind 從後者取得 160 萬筆病歷資料，用來研發診斷急性腎衰竭的健康 APP。聽來立意良善的計畫，卻引發軒然大波。原因是，資料分享不僅未取得病患同意，也完全沒有將資料去識別化，每個人的病史、用藥、就醫隱私全被看光光！這起爭議無疑是一大教訓，重創英國社會對於開放資料的信任。
回到臺灣脈絡。去識別化指的是以代碼、匿名、隱藏部分個資或其他方式，無從辨識特定個人。但要達到什麼樣的隱匿保護程度，才算是無從識別特定個人？
何之行指出，個資法中的定義不甚清楚，混用匿名化（anonymous）、假名化（pseudonymised）、去連結（delink）等規範程度不一的概念。臺灣也沒有明確定義去識別化標準，成為爭點。
現行法令留下了模糊空間，那麼他山之石是否能提供參考？
以美國《健康照護可攜法案》（HIPAA）為例，法案訂出了去除 18 項個人識別碼，作為去識別化的基準；歐盟《一般資料保護規則》則直接說明，假名化的個資仍然是個人資料。
退出權：保留人民 say NO 的權利
另一個消解爭議的方向是：允許退出權，讓個人保有退出資料庫的權利。即使健保資料並沒有取得民眾事前（opt-in）的同意，但仍可以提供事後的退出選項，民眾便有機會決定，是否提供健康資料做學術研究或商業運用。
何之行再舉英國國民健保署 NHS 做法為例：英國民眾有兩階段選擇退出中央資料庫 （NHS Digital）的機會，一是在一開始就拒絕家庭醫師將自己的醫病資料上傳到 NHS Digital，二是資料上傳後，仍然可以在資料分享給第三方使用時說不。畢竟有人願意為公益、學術目的提供個人健康數據，對商業用途敬謝不敏；也有人覺得只要無法辨識個人即可。
近年，英國政府很努力和大眾溝通，希望民眾認知到資料分享的共善，也說明退出所帶來的社會成本，鼓勵人們留在資料庫內，享受精準醫療帶給個人的好處。可以看到英國政府藉由公眾溝通，努力建立社會信任。
參照英國經驗，目前選擇退出的比率約為 2.6%。保留民眾某種程度的退出權，但善盡公眾溝通，應是平衡集體利益與個人隱私的一種做法。
歐盟 GDPR 個資保護的四大原則
健保資料庫只是案例之一，當 AI 成為大數據浪潮下的加速器，最周全之策仍然是針對 AI 時代的資料運用另立規範。 歐盟 2018 年實施的《一般資料保護規則》（General Data Protection Regulation，以下簡稱 GDPR），便是大數據 AI 時代個資保護的重要指標。
因應 AI、大數據時代的變化，歐盟在 2016 年通過 GDPR，2018 年正式上路，被稱為「史上最嚴格的個資保護法」。包括行動裝置 ID、宗教、生物特徵、性傾向都列入被保護的個人資料範疇。
歐盟在法令制定階段已將 AI 運用納入考量，設定出個資保護四大原則：目的特定原則、資料最小化、透明性與課責性原則。
其中，「目的特定」與「資料最小化」都是要求資料的蒐集、處理、利用，應在特定目的的必要範圍內，也就是只提供「絕對必要」的資料。
然而，這與大數據運用需仰賴大量資料的特質，明顯衝突！
大數據分析的過程，往往會大幅、甚至沒有「特定目的」的廣蒐資料；資料分析後的應用範圍，也可能超出原本設定的目標。因此，如何具體界定「特定目的」以及後續利用的「兼容性判斷」，便相當重要。這也突顯出「透明性」原則強調的自我揭露（self-disclosure）義務。當蒐集方成為主要的資料控制者，就有義務更進一步解釋那些仰賴純粹自動化的決策，究竟是如何形成的。
「透明性原則的用意是為了建立信任感。」何之行補充。她舉例，中國阿里巴巴集團旗下的芝麻信用，將演算法自動化決策的應用發揮得淋漓盡致，就連歐盟發放申根簽證都會參考。然而，所有被納入評分系統的人民，卻無從得知這個龐大的演算法系統如何運作，也無法知道為何自己的信用評等如此。
芝麻信用表示，系統會依照身分特質、信用歷史、人脈關係、行為偏好、履約能力等五類資料，進行每個人的信用評分，分數介於 350-950。看似為電商系統的信用評等，實則影響個人信貸、租車、訂房、簽證，甚至是求職。
這同時涉及「課責性」（accountability）原則 ── 出了問題，可以找誰負責。以醫療場域來講，無論診斷過程中動用了多少 AI 工具作為輔助，最終仍須仰賴真人醫師做最後的專業判斷，這不僅是尊重醫病關係，也是避免病患求助無門的問責體現。
科技防疫：無所遁形的日常與數位足跡
當新冠疫情爆發，全球人心惶惶、對未知病毒充滿恐懼不安，科技防疫一躍成為國家利器。但公共衛生與人權隱私的論辯，也再次浮上檯面。
2020 年 4 月，挪威的國家公共衛生機構推出一款接觸追蹤軟體，能監控足跡、提出曾接觸確診者的示警。但兩個月後，這款挪威版的「社交距離 APP」卻遭到挪威個資主管機關（NDPA）宣告禁用！
挪威開發了「Smittestopp」，可透過 GPS 與藍牙定位來追蹤用戶足跡，提出與感染者曾接觸過的示警，定位資訊也會上傳到中央伺服器儲存。然而，挪威資料保護主管機關（NDPA）宣告，程式對個人隱私造成不必要的侵害，政府應停止使用並刪除資料。
為何挪威資料保護機關會做出這個決定？大體來說，仍與歐盟 GDPR 四大原則有關。
首先，NDPA 認為挪威政府沒有善盡公眾溝通責任，目的不清。人民不知道這款 APP 是為了疫調？或者為研究分析而持續蒐集資料？而且，上傳的資料包含非確診者個案，違反了特定目的與資料最小蒐集原則。
此外，即便為了防疫，政府也應該採用更小侵害的手段（如：僅從藍牙確認距離資訊），而不是直接由 GPS 掌控個人定位軌跡，這可能造成國家全面監控個人行蹤的風險。
最後 NDPA 認為，蒐集足跡資料原初是為了即時防疫，但當資料被轉作後續的研究分析，政府應主動說明為什麼資料可以被二次利用？又將如何去識別化，以確保個資安全？
換言之，面對疫情的高度挑戰，挪威個資保護機關仍然認為若沒有足夠的必要性，不應輕易打開潘朵拉的盒子，國家採用「Smittestopp」這款接觸追蹤軟體，有違反比例原則之虞。
「有效的疫情控制，並不代表必然需要在隱私和個資保護上讓步。反而當決策者以防疫之名進行科技監控，一個數位監控國家的誕生，所妥協的將會是成熟公民社會所賴以維繫的公眾信任與共善。」何之行進一步分析：
數位監控所帶來的威脅，並不僅只於表象上對於個人隱私的侵害，更深層的危機在於，掌握「數位足跡」(digital footprint) 後對於特定當事人的描繪與剖析。
當監控者透過長時間、多方面的資訊蒐集，對於個人的「深描與剖繪」（profiling）遠遠超過想像──任何人的移動軌跡、生活習慣、興趣偏好、人脈網絡、政治傾向，都可能全面被掌握！
AI 時代需要新法規與管理者
不論是醫藥研發或疫情防控，數位監控已成為當代社會的新挑戰。參照各國科技防疫的爭論、歐盟 GDPR 規範，何之行認為，除了一套 AI 時代的個資保護規範，實踐層面上歐盟也有值得學習之處。
例如，對隱私風險的脈絡化評估、將隱私預先納入產品或服務的設計理念（privacy by design），「未來照護機器人可能走入家家戶戶，我們卻常忽略機器人 24 小時都在蒐集個資，隱私保護在產品設計的最初階段就要納入考量。」
另外最關鍵的是：設置獨立的個資監管機構，也就是所謂的資料保護官（data protection officer，DPO），專責監控公、私營部門是否遵循法規。直白地說，就是「個資警察局」。何之行比喻，
如果家中遭竊，我們會向警察局報案，但現況是「個資的侵害不知道可以找誰」。財稅資料歸財政部管，健康資料歸衛福部管，界定不清楚的就變成三不管地帶。
綜觀臺灣現狀，她一語點出問題：「我們不是沒有法規，只是現有的法令不完備，也已不合時宜。」
過往許多人擔心，「個資保護」與「科技創新」是兩難悖論，但何之行強調法令規範不是絆腳石。路開好、交通號誌與指引完善，車才可能跑得快。「GDPR 非常嚴格，但它並沒有阻礙科學研究，仍然允許了科學例外條款的空間。」
「資料是新石油」（data is the new oil），臺灣擁有世界數一數二最完整的健康資料，唯有完善明確的法規範才能減少疑慮，找出資料二次利用與科技創新的平衡點，也建立對於資料二次利用的社會信任。
資料來源：https://www.inside.com.tw/article/23814-ai-privacy-medical?fbclid=IwAR0ATcNjDPwTsZ4lkQpYjvys3NcXpDaqsmE_gELBl_UNu4FcAjBlscxMwss
法律保留原則舉例 在 [分享] 法律門外漢的懶人包- 看板Policy - 批踢踢實業坊 的推薦與評價
關不確定法律概念VS法律明確性原則
https://tw.knowledge.yahoo.com/question/question?qid=1607092002846
1. 所謂不確定法律概念, 係因法律條文係由文字所組成, 而文字本身有其表達之極限,
或是有些抽象之概念, 無法以文字窮盡其意涵, 因此, 准許司法機關就此等抽象概念, 於
具體個案中, 為個別之解釋, 以符合法律規範之意旨. 而前述之抽象概念, 就是所謂的不
確定法律概念. 比方說, 公共秩序, 善良風俗, 就是最典型的不確定法律概念, 因為法條
文字無法很清楚的闡述什麼是公共秩序, 善良風俗, 因此留給司法機關在個案中, 就具體
發生的情形來認定是否違反公共秩序善良風俗.
2. 所謂法律明確性原則, 乃是因為在憲法體系下, 若國家欲對人民之權利予以限制或剝
奪, 必須要有法律之規定, 此即法律保留原則. 如此才能藉以防止行政機關任意以行政命
令侵害人民的權利. 但同時, 如果法律本身的規定仍係模糊不清, 則人民的權利仍無法藉
由法律保留之制度受到保護. 是以不論是法律本身, 或是法律對行政機關制定行政命令之
授權, 都必須符合法律明確性原則, 如此才能充分保護人民之權利免於國家之非法侵害.
3. 綜上所述, 這兩個概念其實是在處理不同之問題. 不確定法律概念是因為立法技術之
限制, 而給予司法機關一定之權限將抽象之法律概念於個案中具體化認定. 法律明確性原
則則是在要求立法機關制定法律時不得以概括之規定而違反法律保留原則之憲法上價值.
是以不確定法律概念自然不會違反法律明確性原則.
4. 舉例: 若法律規定: 違反行政院相關行政命令之規定, 情節重大者, 處三年以上有期
徒刑. 此種規定的前段就違反法律明確性原則, 因為到底行政院的行政命令內容為何? 將
完全視行政院之規定而定, 這樣會使人民權利受到嚴重不可預期的侵害, 所以違反法律明
確性原則. 而後段的部分, 所謂情節重大, 到底怎樣才算情節重大, 就是屬於不確定法律
概念的範圍, 可以由司法機關於個案中具體認定.
法律保留/優位原則
https://tw.myblog.yahoo.com/tw-ayang/article?mid=580&next=579&l=f&fid=18
法律保留原則:
*法律保留原則指對於"重要事項"，交由法律來訂定。只要在條文裡，最後有看到(以法律
定之)，就是法律保留原則。子法不能逾越母法"我國法律的最高母法即為中華民國憲法。
所以有句話叫"任何法律與憲法砥觸無效"。
*涉及人民權利義務事項，應保留給法律來規範，沒有法律授權行政機關即不能合法的作
成行政行為。蓋憲法已某些事項保留給立法機關，須由立法機關以法律加以規定。
*涉及人民權利義務重要事情，行政機關也不可因法律無規定，就自己另訂一套此即稱為
「法律保留原則」，法律保留亦可謂為某些重要之事項應由法律加以規範，不得逕行以命
令為之。
*就依法行政原則而言，法律保留原則，乃積極地要求行政行為須有法之依據，在法律保
留原則下，各種干涉人民自由權利的行政行為不能以消極的不違反法律為己足，尚須有法
律之明文依據，故法律保留原則又稱"積極的依法行政"。
法律優位原則
*法律優位係指法律對於行政之優越地位，以法律指導、支配行政，其目的在防止行政行
為違背法律。
*此處所稱之法律，不僅包括形式法所規範之憲法、法律、法規命令、自治規章及條約等
成文法，亦包括實質法所規範之習慣法、判例、解釋、法理等不成文法，換言之，行政行
為不僅不得違反法律，亦不得違反平等原則、比例原則等一般法律原則。
*法律優位原則係要求行政行為消極地不違背法律，故亦稱為消極之依法行政。
*對於法律授權給行政機關訂定行政規則，基本上是採法律優越原則。而法律保留原則是
針對重大事項，例如侵害人民自由權之類的。
1.法律保留是:
人民的權利義務及政府機關皆由法律定之，行政機關不得以行政規則定之。又稱積極的依
法行政。
2.法律優越:下位階的法令規則不得抵觸上位階的法令規則，命令抵觸法律者無效。又稱
消極的依法行政。
3.憲法保留：乃是憲法上特地保留某些事項,必須由憲法來規定而不能由立法機關透過立
法來加以規範，即已以憲法明文規定者，不得以法律限制或推翻之。
憲法保留之事項非透過修憲不得變更之，因此保障更高。亦有解作「憲法保留」其實就是
人民保留不肯授予政府的權力。其中如民主憲政基本原則、國民主權原則等更是修憲之限
制，不能變動。
信賴保護原則
https://tw.group.knowledge.yahoo.com/law-study/article/view?aid=69
行政程序法 §117
違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級
機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰
一 撤銷對公益有重大危害者。
二 受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其
信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。
行政程序法 §119
受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰
一 以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。
二 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行
政處分者。
三 明知行政處分違法或因重大過失而不知者。
訴願法 §80
提起訴願因逾法定期間而為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機
關或其上級機關得依職權撤銷或變更之。但有左列情形之一者，不得為之：
一 其撤銷或變更對公益有重大危害者。
二 行政處分受益人之信賴利益顯然較行政處分撤銷或變更所欲維護之公益更值得保護者
。
行政處分受益人有左列情形之一者，其信賴不值得保護：
一 以詐欺、脅迫或賄賂方法，使原行政處分機關作成行政處分者。
二 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使原行政處分機關依該資料或陳述而
作成行政處分者。
三 明知原行政處分違法或因重大過失而不知者。
行政處分之受益人值得保護之信賴利益，因原行政處分機關或其上級機關依第一項規定撤
銷或變更原行政處分而受有損失者，應予補償。但其補償額度不得超過受益人因該處分存
續可得之利益。
比例原則 / 正當程序原則
https://tw.knowledge.yahoo.com/question/question?qid=1105052100534
正當法律程序原則：
釋字第四八八號解釋文謂：「……基於保障人民權利之考量，法律規定之實體內容固不得
違背憲法，其為實施 實體內容之程序及提供適時之司法救濟途徑，亦應有合理規定，方
符憲法維護人民權利之意旨；法律授權行政機關訂定之命令，為適當執行法律之規定，尤
須對採取 影響人民權利之行政措施時，其應遵行之程序作必要之規範……。」足見「正
當法律程序原則」除要求該程序形式上須符合憲法優位原則、法律優位原則、法律保留原
則、法律明確性原則、具體明確授權原則，實質上尚須符合比例原則、平等原則、誠實信
用原則、信賴保護原則、徵收補償原則等「實質法治國原則」，如此所為之程序規定方屬
「合理」，據此規定所進行之程序方屬「正當」。具體言之，可列舉以下幾方面作說明：
1. 在訴訟權方面，其本身內涵即包括正當法律程序之要求，例如法院裁定罰鍰之處理程
序應以法律定之（釋字第二八九號）﹔懲戒程序應採直接審理、言詞辯論、對審 及辯護
制度，並予以被付懲戒人最後陳述之機會等（釋字第三九六、四四六號）﹔軍事審判需具
有獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第七十七條、第八 十條等有關司法權
建制之憲政原理（釋字第四三六號）﹔訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件應以法律為
正當合理之規定，予當事人申辯及提出證據之機會，並由 憲法第八十條所規定之法官斟
酌事證而為公平之裁判（釋字第三九三、四一八號）等。必須符合此等程序要求，方可謂
與憲法對訴訟權之保障無違。
2. 在人身自由方面，除依法宣告戒嚴或國家、人民處於緊急危難之狀態，容許其有必要
之例外情形外，原則上實體法及程序法規定內容均符合正當法律程序原則，如此 方具實
質正當性。換言之，就實體法而言，如須遵守罪刑法定主義；就程序法而言，如犯罪嫌疑
人除現行犯外，其逮捕應踐行必要之司法程序、被告自白須出於自由 意志、犯罪事實應
依證據認定、同一行為不得重覆處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢
察之分離、審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級 救濟等為其要者（釋字第三八
四號）。
3.在接近使用傳播媒體權（屬言論自由之一環）方面，倘媒體之報導或評論有錯誤而侵害
他人之權利者，受害人即可要求媒體允許其更正或答辯，以資補救（釋字第三六四號）。
4.在集會遊行自由方面，人民於主管機關限制其集會遊行自由，乃有權依正當法律程序陳
述己見，以確保其權利（釋字第四四五號）。
5. 在財產權方面，徵收土地在計畫確定前，應聽取土地所有權人及利害關係人之意見，
俾公益考量與私益維護得以兼顧，且有促進決策之透明化作用（釋字第四０九 號）﹔而
銀行法、信用合作社法及金融機構監管接管辦法所定之各種措施，除須明文規定作成處分
前在如何情形須聽取股東、社員、經營者或利害關係人陳述之意見 或徵詢地方自治團體
相關機關（涉及各該地方自治團體經營之金融機構）之意見，尚需明文規定各種與該受接
管之金融機構攸關的重要事項，均應斟酌股東或社員大 會決議之可行性，並應考慮該金
融機構能否適時提供相當資金、擔保或其他解決其資產不足清償債務之有效方法等事宜，
如此該規定方符合正當法律程序之要求（釋 字第四八八號）。
6.在大學教師工作權方面，其升等資格之審查，除應有法律規定之依據外，主管機關所訂
定之實施程序，尚 須保證對升等申請人專業學術能力及成就作成客觀可信、公平正確之
評量，始符合憲法第二十三條之比例原則。是以各大學校、院、系（所）及專科學校教師
評審委 員會，本於專業評量之原則，應選任各該專業領域具有充分專業能力之學者專家
先行審查，將其結果報請教師評審委員會評議。教師評審委員會除能提出具有專業學 術
依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則即應尊重其判斷；評審過程中
必要時應予申請人以書面或口頭辯明之機會；由非相關專業人員所組成之 委員會除就名
額、年資、教學成果等因素予以斟酌外，不應對申請人專業學術能力以多數決作成決定（
釋字第四六二號）。
7. 在服公職權方面，除了公務員之降級或減俸需經公務員懲戒機關依法定程序方得審議
決定（釋字第四八三號）外，其免職處分之作成，亦應踐行正當法律程序，諸如 作成處
分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，委員會之組成由機關首長指定者及由票選產
生之人數比例應求相當，處分前應給予受處分人陳述及申辯之機會， 處分書應附記理由
，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度為妥善之保障（釋字第四九一號）
因此，「正當法律程序原則」除可將之定位為違憲審查之實質審查基準外，尚可將之視為
訴訟權之內涵，更可將之視為所有基本權之程序保障功能與制度保障功能所必然，足見此
等「程序正義」之要求乃頗受到重視。
比例原則（可融合所有原則）
釋 憲實務於個案中就比例原則之適用，雖甚少明白揭示或嚴格遵守比例原則三階理論[9]
，但就解釋文或解釋理由書的論證方式加以觀察，仍不乏蘊含比例原則之考 量者。有關
比例原則之論證過程，根據釋字第四七六號解釋，乃可區隔為目的正當性、手段必要性、
限制妥當性等三個階段，雖此三個階段在本質上乃互通，且次序 上可對調，惟在論證過
程中，為強化論證的精緻度，實仍應經過此三階段的檢證，始能提升解釋的正確性與可預
見性。茲分述如下：
1.目的正當性：此又必須符合以下要件：
(1) 目的具「正當聯結性」（合目的性）：即國家行為的手段必須能達到目的，必須嚴格
踐守「不當聯結禁止原則」。
(2) 目的合乎「公益原則」：有關「公益」的界定，並非「量」的問題，而係「質」的問
題，亦即宜定位在憲法整體價值體系上，此時除了不確定多數人本身的利益可謂 為公益
外，透過民主程序決定的少數人利益亦為公益。申言之，此等公益價值經由民主程序，乃
明文規定於憲法的一般公益條款（憲法第二十三條）及特別公益條款 中，並交織成憲法
整體價值體系。透過實證化（民主程序）的過程，除可使抽象的公益概念更為具體、明確
、可預見外，亦可因充分的溝通妥協而獲致一個比較符合 多數價值的公益概念，更可強
化此等公益決定的民主正當性，足見公益概念的實證化，實有其必要性。故在探求目的是
否合乎「公益原則」時，除應觀察是否與一般 公益條款及特別公益條款相符外，尚需佐
以憲法整體價值體系作界定，如此方可提升其正確性。
(3) 目的合乎「實質法治國原則」：該當目的不僅形式上須符合憲法優位原則、法律優位
原則、法律保留原則、法律明確性原則、具體明確授權原則，實質上更須符合平 等原則
、正當法律程序原則、誠實信用原則、信賴保護原則、徵收補償原則等，如此方可謂合憲
合法。倘目的本身即不具合憲合法性，該當國家行為理當應予違憲之 非難。
2.手段必要性：係指選擇予人民權利最少侵害的方法，即「儘可能最小侵害原則」。此時
亦有第二重或第三重審查之問題，茲分述如下：
(1)倘若目的係涉及與國家資源分配攸關的社會基本權或專業屬性較高的基本權（例如財
產權或其它經濟自由），則應採行合憲解釋原則，在手段不具必要性之際，重新返回目的
項尋求另一個目的再行審查，直到審查結果能為政策目的為合憲背書為止，否則即屬違憲
。
(2)倘若目的係涉及生命權、平等權、人身自由、訴訟權或精神自由時，則應採行「違憲
解釋原則」，只要該手段係予基本權非最小之侵害，違憲即屬成立，此時即無第二重或第
三重審查之問題[10]。
3. 限制妥當性：即「狹義的比例原則」，係指不可予人民過度之負擔，亦即要妥善運用
「利益衡量原則」、「交互影響原則」、「實踐調和原則」，審慎謀求法益間的 最大調
和。德國聯邦憲法法院就此等社會利益與個人利益衝突或基本權衝突之案件，乃傾向否認
基本權間具優劣位階效力，而肯定其具同等價值，其論證方式，乃採 取下列方式：第一
，考量系爭基本權在當今之意義（時代意義）、重要性、實質價值與主客觀功能﹔第二，
考量系爭基本權在本案件、案型之意義﹔第三，考量系爭 基本權之行使於具體個案中對
第三人或公共利益所造成衝擊之大小﹔第四，妥善運用「利益衡量原則」、「交互影響原
則」、「實踐調和原則」，針對個案進行分析 與評價，必以最大調和的方式達成結論，
以達雙贏效果[11]。我國釋憲實務在限制妥當性的階段從事利益衡量時，論證態度與精緻
度並不一致，惟綜觀歷年解 釋，仍可尋出一些蛛絲馬跡：
(1)社會利益與個人利益衝突時：一般來說，大法官在從事利益衡量之際，其最終目的乃
在於謀 取彼此間的調和，例如各種信賴保護原則及徵收補償原則的考量，即在謀求社會
利益與個人利益的調和。但既謂「衡量」，即有「比較」的意味在其中，此時則需有 一
「判準」可循。按釋字第三九二號解釋理由書謂：「……憲法規定本身之作用及其所負之
使命，則不能不從整體法秩序中為價值之判斷，並藉此為一符合此項價值 秩序之決定。
人權保障乃我國現在文化體系中之最高準則，並亦當今先進文明社會共同之準繩。作為憲
法此一規範主體之國民，其在現實生活中所表現之意念，究欲 憲法達成何種之任務，於
解釋適用時，殊不得不就其所顯示之價值秩序為必要之考量……。」足見吾國憲法整體價
值體系係以人權保障為最高準則，而人性（格）尊 嚴之維護與人身安全之確保，又為我
國憲法保障人權之基本理念（釋字第三七二號），故利益衡量之判準，即可將之定位在人
性尊嚴與人權保障上。申言之，倘遇社 會利益與個人利益衝突時，誠然各種利益的目的
、價值及相互間的衝擊、影響均應作考量，惟在判準的抉擇上，仍應根據人性尊嚴、人權
保障加以衡量，並作出利於 基本權的解釋結果[12]。
(2)基本權發生衝突時：基本權是否有等級之分？就吾人針對吾國釋憲實務之觀察，基本
權根據 其事物本質之不同，雖有保障密度之差異，但此係根據實質平等原則所為的合理
區別對待，並非意謂基本權間即具等級之分。申言之，基本權的性質如具內部性，即 採
絕對保障主義，如具外部性，尚需斟酌其對於他人基本權、社會秩序或公共利益的影響程
度，而有不同的保障密度。此外，違憲審查密度之寬嚴，係根據基本權之 事物本質及國
家機關之功能結構而來，故不能因為對生命權、平等權、人身自由、訴訟權或精神自由採
取「違憲解釋原則」或較嚴的審查密度，即謂其優位於與國家 資源分配攸關的社會基本
權或專業屬性較高的財產權或其它經濟自由。基本權既無等級之分，則在建構其衝突解決
模式時，蘇俊雄大法官於釋字第五０九號[13] 解釋所提出的協同意見書，可謂最佳的典
範。
https://tw.knowledge.yahoo.com/question/question?qid=1510030601810
1、刑法的原則是禁止習慣法(為什麼要禁止習慣法)及甚麼是禁止類推?
刑法必須在罪刑法定主義的原則下來運作。所謂罪刑法定原則，也就是關於做甚麼行為會
成立犯罪以及要判甚麼樣的刑罰，必須由法律明文規定。目的是為了要保障 人民，不然
甚麼樣的行為屬於犯罪都由執法者決定的話，人民不就都活在恐懼之中。所有執法者的執
法，必須依照法律的規定而為，比如普通竊盜可判五年以下刑 期，依照罪刑法定，法官
就只能判五年以下的刑期。
若上面的敘述你了解的話，為什麼刑法要禁止習慣法就可得而知了。因為習慣法並非罪刑
法定原則所謂的法律，所以原則上要禁止習慣法。
禁止類推，簡單的說，就是不可以拿別人的蘿蔔來填自己挖的坑。如果某個行為刑法沒有
規定要處罰，而在其他法律有類似的處罰規定，但你還是不可以拿其他的法律規定來作為
處罰的基礎。因為只要是犯罪，就必須以刑法的規定為主。
2、甚麼是否定絕對不定期刑?
所謂絕對不定期刑，就是刑罰沒有上限也沒有下限，一個沒有上限及沒有下限的刑罰，你
會怕嗎？比如說殺人被判處十年以上有期徒刑的話，那是十年到多久？如果沒交待，這對
人權是重大的侵害。(我國刑法規定有期徒刑最多可到二十年)
3、甚麼是從舊從輕主義及甚麼是從新從輕這2種有何不同?
4、從舊主義及從新主義及從輕主義這3種有何不同?
這兩題就和新刑法第2條第1.2.3.項有關了。簡單的說，我犯法的話，是要依舊的刑法還
是依照新的刑法去論處，但不論是依照舊的還是新的，最後只要是對我有利的，就必須優
先適用，所以基本上兩者並無不同，只不過是法律人喜歡玩弄文字的把戲罷了。
5、刑法第3條及第4條函意?
這兩條是屬地主義的規定。也就是只要是在台灣的領土內犯法，都可以拿我國的刑法來作
為處罰的基礎。
6、刑罰與犯罪有何不同?
犯罪是行為，所以通常稱犯罪行為。刑罰是對犯罪行為所給予的處罰，例如判幾年刑，罰
多少罰金等等。在適用上，先要有犯罪，才會有刑罰，也就是一個人要先犯了罪，才會受
到刑罰的處罰。
7、空白刑法與附屬刑法有何不同?
簡單的說，一個完整的刑法法條，應該是「作甚麼行為，要處罰甚麼？」而空白刑法是不
完整的法條，它是將「作甚麼行為」或「要處罰甚麼」規定在別的法律裡面。
附屬刑法則是，在不屬於刑事法的法律中，出現了刑罰規定的法條。例如政府採購法屬於
行政法領域，但裡面卻出現了刑罰規定的法條。
信賴保護原則
https://0rz.tw/0UkWk
信賴保護原則乃在保護人民對於國家正當合理的信賴，人民因信賴特定行政行為所形成之
法秩序，而安排其生活或處置其財產時，不能因為嗣後行政行為之變更而影響人民之既得
權益，使其遭受不可預見之損害。行政程序法第八條規定：「行政行為，應以誠實信用之
方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」
信賴保護具備要件
信賴基礎：即國家行為。
信賴表現：即人民安排其生活或處置其財產。
信賴值得保護：人民之誠實、正當，並斟酌公益。
無消極要件存在：例如無國家預先保留廢止權利之情形。
法益保護原則
https://tw.knowledge.yahoo.com/question/question?qid=1405111508734
社 會共同生活中，無論為個人、社會或國家均存有所謂之生活利益。凡以法律手段而加
以保護之生活利益，即稱法益。由於對較為重要之法益的破壞，或對於一般去益 較為重
大之破壞，將足以減低個人之安全感，並危及社會之安寧秩序，故乃以刑罰作為制裁法益
破壞行為之法律手段。因此，刑法之功能乃在於法益保護，亦即保護 法益不受他人非法
之侵害。
民法三大原則：
1.所有權絕對保障原則2.契約自由原則3.有過失方有責任原則
https://tw.knowledge.yahoo.com/question/question?qid=1506121309397
契約自由原則（freedom of contract），是近代民法的一項基本原則。近代意義上的「
契約自由原則」，可以追溯到1804年頒布的《法國民法典》。其意義為個人之間的契約關
係，應根據契約當事人的 自由意思決定，而不得受到國家的干涉。契約自由原則的內容
包括：是否締結契約的自由（締約的自由），與誰締結契約的自由（對像選擇的自由），
訂立什麼內容 的契約的自由（內容的自由），以何種方式訂立契約的自由（方式的自由
）。又不僅契約如此，即使單獨行為，如遺囑，亦是如此。因而此一原則遂發展為「私法
自 治」原則。
過失責任原則，即個人對自己的行為，若非出自故意或過失，縱使有損害他人，亦不負賠
償責任。換言之，即唯有對自己故意或過失行為，始負賠償責任。至於對他人之侵權行為
，則絕對不負責任。故亦稱「自己責任」原則。
所有權絕對原則乃根據法國人權宣言第十七條而來，即個人私有財產之所有權，為神聖不
可侵犯的權利。其行使固有自由，其不行使尤有自由。而行使自由則包括行使之方法，行
使之時期，行使之後果等皆聽其自由，任何人不得干涉而言。後為法國民法所沿用，發展
為「私有財產尊重」原則。
近代變革
契約自由原則與所有權的絕對化，過失責任主義等三項原則，共同構成了近代資本主義社
會中商品自由交換的基本保障。但是，隨著資本主義的高度發展，過分強調尊重個人意
志，會造成壟斷企業對社會的支配，造成貧富懸殊、社會對立等問題。因此， 對於三大
原則原則的反省和批判也日益強烈。時至今日，法律思想已由個人本位進入社會本位。而
從以前極端重視個人自由，變成以公共社會福利為前提。此三大原 則亦修正為：
契約自由之限制，由於契約自由之實現，必須人人於經濟上皆立於平等地位而後可。否則
社會地位低下的，及經濟上的弱者，不免於契約自由的美名下，為社會地位優越者與經濟
上的強者所壓迫。其主要限制方法有：締結契約加以公法監督、扶植經濟上的弱者使之團
結，以謀集體自衛的方法。
所有權社會化，即認為私有財產制度，是將社會物資信託於個人，其目的在使其利用，而
不在使其所有。故所有權之行使與否，均須以社會全體利益為前提。因而其行使於否，無
絕對之自由。積極的限制如權力濫用之禁止、誠實信用原則，消極的限制如時效制度等。
* 給我自己的懶人包 ^^
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