在定義犯罪所得時,是否將「中性成本支出」(未受違法行為污染的成本)排除在外,以其連結的交易行為本身是否違法,來判斷是否應沒收,考試上蠻重要的,以下說明之:(註)
1、倘若交易行為本身並非法所禁止,僅其「取得的方式」違法者,此時犯罪所得的計算僅止於因不法取得所產生的獲利,而非全部的總額。這個概念常發生在「承作政府工程標案」的案例,例如A工程得標合約價格9,000萬元,但扣除支付薪資、進料、營造和稅捐等費用共7,350萬元後,執行合約的利益僅1,650萬元(也就是最後廠商只有賺到這些錢),則犯罪所得僅1,650萬元,7,350萬元會被評價為中性的成本支出,這部分在前階段就已不計入犯罪所得。
2、然而,倘若交易行為本身即非法所允許,此時其不法內涵應涵蓋「全部的」交易,而沒有中性成本支出可以扣除。例如在販毒交易中,毒販甲花了200萬元從國外購入高純度海洛因磚數塊,後來轉手以市價600萬元賣給我國毒販中盤商乙牟取暴利。此例中,由於販毒行為本身就構成犯罪,表示整個交易行為均屬違法,沾染不法的範圍是全部的交易行為,則在前階段的犯罪所得認定上,即不應扣除甲花費的200萬元,600萬元均計入犯罪所得。
以上見解,林鈺雄老師稱為「沾染不法範圍說」(筆者覺得很傳神😂),也就是思考透過交易行為而來的所得,到底沾染不法的範圍有多少,究竟是交易行為自身即屬不法,還是交易行為自身非法所禁止,而異其判斷結果。目前最高法院也已明文採納學說意見。
■ 最高法院108年度台聲字第108號刑事裁定
相對總額原則或稱兩階段計算法,係指於前階段有無利得之審查時,只要與行為人犯罪有因果關連性者,無論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯罪而獲得之利潤、利益,皆為此階段所稱直接利得,而直接利得的數額判斷標準在於沾染不法的範圍,若其交易自身就是法所禁止的行為,沾染不法範圍已及於全部所得,反之若是交易本身並非法所禁止,僅其取得的方式違法,沾染不法的部分則僅止於因其不法取得方式所產生的獲利部分,而非全部的利益;嗣於後階段利得範圍之審查時,始依總額原則的立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理,不予扣除犯罪支出之成本,兼顧理論與個案情節,緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞。
(註)詳細說明,請參考林鈺雄,相對總額原則/兩階段計算法(上),月旦法學教室第197期,2019年3月,頁53、62-63。
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