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#刑法司律一試考題分析：EP12
#讀享周易刑事法

【106司律一試第22題】
甲、乙、丙議謀搶A之鑽石，擬由乙、丙實行強盜，甲則開車接應。某日，甲得知A帶鑽石要到工廠，即通知乙、丙。乙、丙攜帶刀棍埋伏等候A，見A到達後，乃持刀棍攻擊。搶走鑽石後，由甲開車接應離去。下列敘述，何者正確？
（A）甲、乙、丙應成立普通強盜罪之共同正犯
（B）甲、乙、丙應成立加重強盜罪之共同正犯
（C）甲應成立強盜罪之教唆犯，乙、丙應成立強盜罪之共同正犯
（D）甲應成立強盜罪之幫助犯，乙、丙應成立強盜罪之共同正犯

【107司律一試第10題】
甲分別邀約乙、丙竊取他人之汽車。甲先與乙約定由乙將某汽車竊出，甲再與丙約定由丙找人購買此車。乙、丙彼此不認識，但甲將三人共同犯罪計畫分別告知乙、丙兩人。隨後，乙、丙各自順利完成所分配工作，甲、乙、丙三人平分賣車所得。下列敘述，何者正確？
（A）甲、乙、丙成立竊盜罪之同時犯
（B）甲、乙、丙成立竊盜罪之共同正犯
（C）甲成立竊盜罪之間接正犯，乙、丙成立竊盜罪之共同正犯
（D）甲成立竊盜罪之教唆犯，乙成立竊盜罪之正犯，丙成立贓物罪

【108司律一試第8題】
甲、乙共同決意殺丙，約好各自持手槍接續射擊丙。甲先射擊，未射中丙後，由乙接手，然而乙不但未射擊丙，反而因自己疏失未注意到丁，而誤傷到丁。下列敘述何者正確？
（A）甲、乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之同時犯
（B）甲、乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之共同正犯
（C）甲、乙成立共同殺人未遂罪與過失傷害罪之數罪併罰
（D）甲成立殺人未遂罪，乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之想像競合

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【106司律一試第22題答案】（B）
【107司律一試第10題答案】（B）
【108司律一試第8題答案】（D）

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【綜合分析】

這幾題都涉及共同正犯的基本概念，重要實務見解如下：

一、共同正犯之歸責

目前已有最高法院判決採取「功能性犯罪支配」之見解，來詮釋共同正犯的歸責基礎：

最高法院109年度台上字第2070號刑事判決

共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。#僅參與事前之計劃、#謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或 #僅參與犯罪構成要件以外之行為（#把風、#接應），#倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，#而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，#與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，#同具有功能性的犯罪支配地位，#而為共同正犯。

➡【106司律一試第22題】的重點：甲的接應行為能否與乙、丙構成加重強盜罪之共同正犯。

二、成立要件

最高法院110年度台上字第4035號刑事判決

共同正犯犯意聯絡範圍內，就其故意實行之犯罪行為，均負全部責任，#過失犯之間則不成立共同正犯。而對其他共同正犯逸出犯意聯絡範圍部分之行為，若無共同謀議、互相分擔行為，即難令負共同正犯罪責。

➡【108司律一試第8題】的重點：過失犯無法成立共同正犯。

最高法院101年度台上字第4673號刑事判決

共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「#一部行為，#全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此 #共同正犯之逾越（#過剩），#僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，#未可概以共同正犯論。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不必明示或言傳。

➡【108司律一試第8題】的重點：共同正犯成員若有逾越原先犯意聯絡的範圍，僅該人對逾越部分負責，其他人毋須對逾越部分交互歸責。

最高法院77年度台上字第2135號刑事判決

共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，#即有間接之聯絡者，#亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

➡【107司律一試第10題】的重點：縱使甲分別邀請乙、丙行竊，仍不妨礙三人形成竊盜之犯意聯絡。

#刑法司律一試考題分析：EP8
#讀享周易刑事法

【103司律一試第14題】
甲引燃汽油，燒燬A、B、C三棟房屋。甲之行為，應如何論罪？
（A）一行為觸犯三個放火罪，想像競合
（B）一行為觸犯三個放火罪，法條競合
（C）一行為觸犯一個放火罪，包括一罪
（D）一行為觸犯一個放火罪，單純一罪

【103司律一試第11題】
甲與A發生口角，乘A離開後，放火燒燬A用來放置耕作器具的木造農舍。問甲該當何罪？
（A）刑法第173條第1項放火燒燬現供人使用住宅或現有人所在之處所或交通工具罪
（B）刑法第174條第1項放火燒燬現非供人使用住宅或現未有人所在之處所或交通工具罪
（C）一行為觸犯刑法第173條第1項放火燒燬現供人使用住宅或現有人所在之處所或交通工具罪與第353條毀損他人建築物罪，想像競合
（D）一行為觸犯刑法第174條第1項放火燒燬現非供人使用住宅或現未有人所在之處所或交通工具罪與第353條毀損他人建築物罪，想像競合

【104司律一試第64題（複選）】
甲為藝術收藏家，某日，邀請乙前來家中參觀，乙鑑賞後要求甲割愛一作品，甲拒絕，兩人發生口角。乙將甲打昏，為掩蓋罪行，且怕監視錄影機留下自己打人的畫面，遂放火燒屋。結果火勢太大，不僅房子燒燬，且屋內大批收藏品亦付之一炬，甲逃生不及葬身火海，且屍體焦黑難以辨認。試問：乙之行為觸犯何罪？
（A）放火燒屋行為觸犯刑法第173條第1項之放火罪
（B）燒燬收藏品觸犯刑法第175條第1項之放火燒燬住宅以外之他人所有物罪
（C）燒燬監視錄影機觸犯刑法第165條湮滅證據罪
（D）燒死甲觸犯刑法第271條第1項殺人罪
（E）使甲之屍體焦黑觸犯刑法第247條第1項毀壞屍體罪

【106司律一試第16題】
建商甲擬投資某社區進行都市更新，甲和社區居民進行協商，大部分居民皆接受甲之條件，但居民A認為甲之條件太差而不願接受，由於A堅拒拆屋，因此甲遲遲無法動工進行改建工程。甲乃請求黑道分子乙趁A不在家時放火將A之房屋燒燬。乙於天黑時至A之住處，不問A之死活，即在其門口點火。火苗被風吹起而延燒，將A以及鄰居B、C之房屋燒燬，A亦被燒死在屋內。下列敘述，何者正確？
（A）甲應成立三個放火燒燬現供人使用住宅罪之教唆犯，依想像競合論處
（B）甲應成立一個放火燒燬現供人使用住宅罪與過失致死罪之教唆犯，依想像競合論處
（C）乙應成立三個放火燒燬現供人使用住宅罪與一個殺人罪，依想像競合論處
（D）乙應成立一個放火燒燬現供人使用住宅罪與一個殺人罪，依想像競合論處

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【103司律一試第14題答案】（D）
【103司律一試第11題答案】（B）
【104司律一試第64題（複選）答案】（A）、（D）
【106司律一試第16題答案】（D）

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【綜合分析】

這幾題都有關放火罪的罪數及與相關犯罪的競合，應認識的實務見解如下：

最高法院88年度台上字第1672號刑事判決

刑法上之放火罪，其直接被害法益為一般社會之公共安全，雖私人之財產法益亦同時受其侵害，但本罪所保護之客體係 #社會公安之法益，故 #其以一個放火行為燒燬上述建築物及財物，仍 #祇論以刑法第一百七十三條第一項一罪，而不以其所焚之建物數或財物所有人數，分別定其罪名及罪數。

最高法院106年度台上字第3119號刑事判決

刑法第173條第1項放火（第176條以爆裂物炸燬之準放火罪準用該規定）燒燬現供人使用之建築物及交通工具罪，其直接被害法益，為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人之財產法益，但 #仍以保護社會公安法益為重，況 #放火行為原含有毀損性質，而放火燒燬現供人使用之建築物及交通工具罪，自係指供人居住房屋及現供人使用之交通工具之整體而言，應包括該住宅及交通工具內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品，故 #一個放火行為，#若同時燒燬住宅與該住宅內、#或交通工具內所有其他物品，#無論該其他物品為他人或自己所有，#均不另成立同法第175條第1項或第2項之罪或同法第354條毀損罪（本院79年台上字第1471號判例意旨參照）。

由此可知，104司律一試第64題的（B）選項不能選；103司律一試第11題的（C）、（D）選項均不能選。

此外，若行為人以放火作為殺人的手段，學說認為，由於殺人罪與放火罪之保護法益不同，如以一行為犯之，應論以想像競合犯（註）。基此，106司律一試第16題答案選（D）。

註：參盧映潔，刑法分則新論，2020年2月十五版，頁206。

【 由評分要點看108年司律二試刑法考題：Part I 】

大家好，我是周易。各位都知道，自從刑法考題變成一題100分後，考選部每年都會公布評分標準，以及近乎擬答的答題大綱。筆者強烈建議同學下載閱讀，有助於釐清問題思路。

不過，如果各位只看評分標準，沒有理解背景知識的話，可能還是沒辦法達到完整複習的效果。基於此，在接下來的日子裡，老師會分批刊登這三年司律二試刑法評分要點的補充，將來如果再考到類似爭點，同學也能順利作答。

一、108司律二試刑法考題：丙的刑責探討

首先，丙潛入居酒屋，可能成立刑法（下同）第 306 條第 1 項之無故侵入建物罪。

看到「居酒屋」，應該會想說這類公共場所原則上是允許客人自由進出的，則是否有「無故侵入」的問題？由於本題已經說明，丙是在居酒屋「打烊後」才闖進去的，自屬未得權限者之允許在物理上進入 他人持有之場所，成立本罪。

評分重點對於本罪的敘述不長，老師覺得主要原因在於：本罪不是主要考點。本題主要的考點在於後面競合關係的處理，如果同學有想到這點，應該可以猜到本罪無論如何都必須給它成立，否則如何競合？因此，只要進行簡單涵攝，說明丙構成本罪，即可進入下一罪名。

接下來，丙持鋁棒砸乙居酒屋內的餐具及裝潢擺設，可能成立第354條毀損器物罪。

這裡的重點很顯然要放在：丙受甲的唆使而毀損，究竟成立本罪的正犯還是共犯？評分重點花了很多篇幅描述各種見解，但究其內涵來看，除非採取極端的主觀理論，丙是為了甲的利益而砸店，僅構成本罪的幫助犯外，無論採取通說的「犯罪支配理論」，抑或是實務所採之「主客觀擇一標準說」，基本上都是成立正犯。筆者不知道，為什麼評分要點要花這麼多篇幅討論一個現在沒什麼人採的「主觀理論」？重點應該擺在「甲唆使丙」的行為評價才對（到底是間接正犯、共同正犯還是教唆犯？），此處的說明固然是理論史的呈現，然筆者覺得有些輕重失衡。

再者，丙毆打乙的行為，應成立刑法第277條第1項傷害既遂罪無疑。這裡就不用花什麼篇幅去寫了，兩三句話帶過即可。

最後便是本題的重頭戲：競合。

由於丙違犯無故侵入建築物罪，目的是為了違犯毀損器物罪及傷害罪，因此評分要點說明，首先要討論「無故侵入建築物罪」與「侵入後所違犯之目的罪名」之間的競合關係。這裡就必須提到有沒有「夾結效果」適用的問題，有肯、否兩說，筆者建議採否定說，後面才有更多爭點可以寫。

採否定說（也就是所謂「去夾結效果」）之後，此時對於毀損器物罪及傷害罪這兩個行為複數的罪名數，該如何認定？評分要點有說明三種見解，以下分別參考王皇玉老師和蔡聖偉老師去年的文章，加以說明：

見解1：繼續犯應先各自與不同狀態犯論以想像競合，各自從一重處斷後再數罪併罰。（註1）

見解2（實務見解、王皇玉老師之見解）：繼續犯僅能與第一罪論以想像競合，然後再與第二罪數罪併罰。（註2）

見解3（蔡聖偉老師之見解）：應先就各自狀態犯數罪併罰，並依刑法第51條定出執行刑的量刑範圍後，再接著與繼續犯論以想像競合，並將「併罰數罪之量刑範圍」和「繼續犯之法定刑」 相互比較輕重，依刑法第55條從一重處斷。（註3）

這三個見解沒有哪個是完美無瑕疵的，因此採哪一個都行，只要敘明理由即可。

註1、註2：王皇玉，2018年刑事實體法之回顧，臺大法學論叢48卷特刊，2019年11月，頁1695。
註3：蔡聖偉，參與犯罪組織罪與加重詐欺罪的競合——評最高法院107年度台上字第1066號判決，月旦法學雜誌第292期，2019年9月，頁191。

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今(25)日立法委員林佳龍在內政委員會就「兩岸服務貿易協議洽簽進度、實質效益，及兩岸電子商務市場競爭關係之現況-以淘寶網為例」向陸委會主委王郁琦及經濟部次長卓士昭提出質詢。

林佳龍指出，至於電子商務平台部分，大家都關心的焦點是台灣還有很多網站被中國所直接封鎖，這會直接影響到台灣電子商務服務業業者的跨境服務條件，經濟部應該拿出具體對策改善現狀。林佳龍要求經濟部提出到底多少網站被封鎖，以及改善對策。

林佳龍針對兩岸服務貿易協議與自由經濟示範區競合的問題質詢經濟部卓士昭，目前自由經濟示範區對於大陸人士來台執行業務的放寬，會不會影響台灣在ECFA服務貿易上的談判籌碼？台灣都單方面開放給中國大陸了，我們究竟有沒有換到大陸什麼，譬如在特定承諾表上的相對開放措施？

林佳龍舉例，經濟部報告談到「針對雙方超出WTO承諾之優惠待遇，要求一方服務提供者須在該方實質經營滿若干年以上，始可在另一方設立商業據點時，享有該另一方提供之優惠待遇」，但自由經濟示範區目前已經可以允許海外人士以契約方式進行業務承攬，不需要以設置公司等商業據點呈現的方式，難道這樣不會打擊到國內的律師、醫師、會計師、建築師等專業服務業嗎？

卓士昭回答，當初在做兩岸服務貿易談判時並沒有自由經濟示範區的規劃，現在服務貿易談判又談到差不多了。林佳龍隨即說，有談判但沒有必要急著要簽屬，我方總要有總體談判的策略。

林佳龍再舉例，從大陸加入WTO的經驗中可知，目前大陸許多服務業都還沒有履行當初的WTO入會承諾，服務業絕大部分是大門開，小門不開，在從業人員上面存在許多限制，使得國外業者即便能在大陸市場成立獨資公司，也不一定能夠順暢的營運，看不出經濟部如何改善。

林佳龍強調，電子商務最大的競爭點在於產品的多元性與交期的快速性，因此配套措施上，如何加速兩岸物流整合與關務上的便捷化，才能讓大陸民眾買到真正的台灣產品，而且在48小時甚至更短時間內收到，否則台灣經營以大陸消費者為主的消費性電子商務平台，結果貨還是要從當地大陸製造者出貨，或者非得在大陸本地設置大型的發貨倉庫，徒增業者的固定成本投入，長期將不會有競爭力。林佳龍也要求經濟部提出具體辦法加速上述的配套措施，並研擬針對特定產品，譬如說台灣的農產品，建立一個先期實驗且政策優惠的通關機制。