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110年原住民三等行政法申論擬答
一、主管機關之書函，其但書之法律性質與行政訴訟類型
（一）該但書的法律性質為授益行政處分，附加「負擔」之附款（參閲課本4-74頁）
（二）甲不服該但書之行政訴訟類型
1、學說見解：（課本4-78頁）
2、司法實務見解（課本4-79頁）
3、甲原住民係對捕擸的方式、數量之負擔提起「撤銷訴訟」，至於但書部分只是行政機關作成授益處分之作為、不作為時，告知行政程序法第123條之規定內容，並未影響相對人權利及發生法律效果。如甲就但書部分提出爭訟，行政法院應依行政訴訟法第107條規定裁定駁回其訴。
二、這題有陷阱！小心作答
財團法人甲基金會違反文化資產保存法第103、105條之義務，A市政府裁處「罰金」之法律性質以及行政罰責任為何？
（一）A市政府裁處甲基金會、乙受僱人「罰金」之法律性質：
1、罰金係「行政刑罰」並非行政秩序罰（行政罰法第1條）
2、A市政府依文化資產保存法第103、105條之規定裁處甲、乙「罰金」之行為並不合法。因罰金係刑事法律之處罰，須依刑事訴訟程序，由法院作成判決加以處罰，A市政府不得依該規定裁處甲、乙罰金之處罰。（課本4-192頁）
（二）甲基金會之行政罰責任
1、行政罰法第7條第2項規定，以代表人、管理人、受僱人⋯之故意、過失推定甲基金會之處罰。（課本4-209頁）
2、依行政罰法第15條第2項規定，A市政府應該并同處罰甲基金會之代表人或管理人100萬元以下之罰鍰。
（三）A市政府不得對「受僱人」乙裁處行政罰之處罰
1、文化資產保存法第103、105條定有對於受僱人之刑事責任，但行政罰法第3、15條並未規定對受僱人得加以行政罰之處罰。
2、因此，A市政府不得對乙受僱人裁處行政罰之處罰。
這題出題老師「很有心眼」！不注意就會答偏，答非所問！我相信坊間很多解答一定是被騙的解答。

【行政法裁判精選】
　
本期由李建良老師精選行政法院裁判5則，依次整理事實概要，節錄法律見解，提要說明簡析，並附加案名與標題，俾於引用；並就本次所選裁判進行綜合論述，付之文末，以助思考。
行政法院裁判向有一定制式與語句，行文未盡通順，理解不易，特予適度改寫，分段呈現，以利閱讀。讀者宜先掌握事實、針對爭點自行思考，再細閱裁判見解，而後對照簡析綜論，交互參詳，印證所思。
　
　
📌行政訴訟權能與「當事人程序選擇權理論」？（籌設醫院水土保持案）
【主要爭點】
一、財團法人醫院之籌設人得否就廢止醫院用地水土保持計畫及施工許可證之處分（廢止處分）提起撤銷訴訟？
二、非行政處分之相對人得否行政處分提起撤銷訴訟？
三、行政處分之廢止是否需有法律依據？
四、審核監督辦法第31條第1項第1款及第2項與行政程序法第123條第1款之關係？
五、行政程序法第124條「除斥期間」之如何適用與是否適用？
　
　
📌行政契約之終止與損失補償請求（臺北西站土地使用案）
【主要爭點】
一、行政程序法第146條第5項「得向行政法院提起給付訴訟」之意涵？
二、行政程序法第146條第1項「行政機關為防止或除去對公益之重大危害」之意涵？
三、行政程序法第149條「準用民法相關之規定」之意涵？
四、行政契約約定與行政程序法第146條之關係？
五、申請拆除重建許可之切結書的法律性質及其與基地使用契約之關係？
　
　
📌傳染病防治之場所與人流管制及其合法性控制（龍發堂傳染病防治案）
【主要爭點】
一、公告1、2之法律性質？特別是公告1所載「執行期間」的法律性質？公告1、公告2與公告3的關係？
二、本件之訴訟類型為何？特別是上訴人2之程序標的及其訴訟類型為何？
三、系爭公告的合法性審查準據為何？
四、何謂「只出不進」之管制措施？如何執行？傳染病防治法第37條第1項第4款之「撤離特定場所或區域之人員」如何適用？
　
　
📌原住民保留地之存否與公法上法律關係確認訴訟（原住民保留地確認案）
【主要爭點】
一、「原住民保留地」是否為行政訴訟法第6條第1項所稱之「公法上法律關係」？
二、何謂行政訴訟法第6條第1項所稱之「非原告有即受確認判決之法律上利益」？
三、依國有財產法請求承領或承租國有耕地，與請求確認原住民保留地法律關係不存在之關係？
　
　
📌命遊樂業停止營業之法定要件與期限（八仙樂園停止營業案）
【主要爭點】
一、依發展觀光條例第54條第1項規定為停止營業處分，是否需先令限期改善？
二、依發展觀光條例第54條第1項規定為停止營業處分之法律性質為何？
三、系爭停止營業處分是否定有期限？
四、系爭停止營業處分是否違反明確性原則？
　
　
　
完整內容：#月旦法學雜誌 第313期（2021.6），行政法裁判精選／李建良教授　
　　
　　
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行政處分在行政法考試中，所占比分最高，也是最易命題的所在，幫大家整理行政處分常考的命題重點如下：
1、行政處分的意義（行政程序法第92條）、一般處分的概念（人的、物的一般處分）、䆁字156號以及䆁字742、774號有關都市市計晝變更及通盤檢討都市計畫之法律性質（此部分今年特別重要！）
2、行政處分V.S觀念通知，行政機關對人民檢舉之答覆法律性質？
3、行政處分的類型：
（1）、第三人效力行政處分
（2）、重複處分、第二次裁決、暫時性行政處分
（3）、多階段行政處分，注意最高行政法院107年聯席會議決議有關公務員考績丙等的決定，究以何機關為被告？
4、行政處分的附款（有關附款的意義、修正負擔即部分許可、附款類型、合法要件，人民不服附款之救濟、切結書的法律性質？）
5、行政處分之存續力、構成要件效力
6、行政處分瑕疵
（1）、判斷基準時（行政處分作成時說、行政判決時說）
（2）、無效的原因（行政程序法第111條）、無效行政處分之爭訟（行政訴訟法第6條確認行政處分無效之訴）
（3）、違法授益處分撤銷之信賴保護V.S違法負擔處分撤銷之情況決定（訴願法第83、84條，行政訴訟法第198、199條）
（4）、行政程序法第121條第1項，違法授益處分撤銷的「除斥期間」：最高行政法院102年聯席會議決議採「確實知曉時」起算2年內撤銷行政處分。
7、合法授益處分廢止的法定原因（行政程序法第123條）、信賴保護（行政程序法第126條）
8、公法上不當得利的返還請求：
（1）公法上不當得利的概念（行政程序法127條）、返還範圍（準用民法181至183條之規定）、返還請求之方式得否直接作成行政處分？抑或行政機關提起一般給付之訴？行政機關應依行政程序法第127條第3項規定以書面確認返還範圍，且行政機關於行政處分未確定前（係指行政爭訟未確定前），為保護受益人在行政爭訟中移送行政執行分署強制執行，因此增訂行政程序法第127條第4項規定。
（2）至於行政機關核定的行政處分，並無違法錯誤，而是機關人員核發作業錯誤，乃行政機關之「行政上事實行為」所造成的公法上不當得利，並不符合行政程序法第127條規定的構成要件，行政機關必須依據行政訴訟法第8條規定，提起一般給付訴訟向不當得利的受領人請求返還。
9、行政程序的重新進行（行政程序法第128、129），其重開之要件、不服之救濟。有修法要注意！
10、公法上請求權消滅時效（行政程序法第131至134條），有關起算點（因行政程序法未規定類推適用民法第128條之規定），最高行政法院102年聯席會議採「合理期待時」起算5年內向義務人請求返還公法上金錢給付。
（1）注意高等行政法院108年法律座談會：有關「權力失效」之適用
（2）注意最高行政法院大法庭109年第4號裁定
以上主題各位可以依序複習，必然可以掌握命題脈絡！

在我的選區文山區有一塊土地目前正要被建設公司開發，而背後卻有著與不當黨產相關不公不義的惡行。
這是在馬英九擔任台北市長及國民黨副主席期間發生的案件。這塊地一萬三千多坪，原地主的兒子在黨產會的聽證中指出，國民黨在戒嚴時期以配槍押人的方式脅迫他的父親，將地低價出售給國民黨，名義上是政府臨時機關需用，實際上卻是國民黨財產。接著台北市府再進行國民黨革實院都更案變更地目，在都市計畫公開展覽期，由國民黨出售給元利建設。完全就是公產變黨產、黨產變私產的惡行。
如果這塊地建照下去，最後順利興建，就會像過去許多黨產變私產的案例，不論是受害者或國家，永遠沒有追討回來的可能，因此我今天市長專案報告時，針對此事質詢柯市長是否能認同這案子對公益有重大危害，應該要如何解決？
市長認同這是不公不義的，也提到他的立場是依法行政，若被認定為黨產就向國民黨追討賠償。
我認為這個建案最後如果真的蓋完了，就算被認定為不當黨產，原本的地主也只能拿到金錢賠償，但對於地主來說，土地的價值不只是錢，也包含了情感在內，且若能原物返還，應盡可能以此為原則解決。
因此我強烈建議柯市長應依據行政程序法第123條，此案對公益有重大危害，公家機關可以廢止行政處分，也就是廢止建照，讓被迫害的家屬能夠有機會取得原本屬於他們的土地，還給他們一個公道！

2015年12月反空污遊行，3位副總統候選人皆承諾當選後逐步淘汰燃煤電廠，但上週(3/15)環保署卻通過深澳燃煤電廠環差案。

延續上週質詢，我質疑環保署為何以12年前一個根本不存在的「幽靈電廠」環評做為比較基準？為何不重新辦理環評？環保署李應元署長於備詢時承認存有重辦環評之解釋空間。

今日質詢重點：

1.根據環保署預告《環評法》第31條修正條文草案所採取政策立場與精神，針對深澳電廠擴建案，不是更應該重新辦理環評？

2.2007年通過深澳電廠更新擴建計畫之環評處分，不僅「與現今時空環境不同」、「當時PM2.5根本還未納入管制」，難道不能依據《行政程序法》第123條第四款由原處分機關依法廢止？

3..環保署主張2010年深澳電廠更新擴建計畫「已動工」，但根據行政院政府計畫管理資訊網每月公開資料，開工日期一延再延，開工僅拆除舊有電廠，完全不符環保署認定動工是以「是否進行實質動工為判定標準」之函釋。

4.依照《環評法》施行細則第38條第1項第5、6款規定，對環境品質有不利影響或主管機關認定有影響時，環保署可要求開發單位重辦環評，而深澳電廠擴建案事實上對環境存有不利影響的。即使環保署認定於有加重影響之虞時，才有要求重辦環評的空間，但事實上該案有「新增卸煤碼頭」及「增加防波堤」項目，確對深澳灣內原生物生存條件及組成有加重影響之虞，且諸多環評委員亦建議應重辦環評。