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【違法強制處分到證據排除】(7) 「以臨檢為名，行搜索之實」
——新北地院109年度簡上字第389號「證據排除」無罪判決分析

為什麼要分析這則判決？
這則判決中最重要的爭議事實是警方執行盤查臨檢卻變成「車輛搜索」、全車駕駛與乘客「通通帶回驗尿」的合法性爭議。
這則新北地院判決最重要的是法律見解為，法官明白地提出 #檢查交通工具與搜索之區別 、#臨檢與搜索之區別 的判準。

而本案新北地院合議庭法官認為警方沒有搜索票、警方緊急搜索的核備經法院裁定撤銷、警方又沒有取得真摯同意（所有被搜索人均拒絕簽署同意搜索書）的情況下，在車上翻箱倒櫃、把人全部帶回警局驗尿……法院認為這一連串的行為是從違法搜索、違法逮捕到違法驗尿的程序一步錯、步步錯，而且錯得嚴重，因此賦予最嚴重的法律效果－－ #證據排除。
所有證據都被排除了，因此為無罪判決。

一模一樣的法律問題與案例，我在新北警2018年上半年度警職法講座講義第23頁以下，不但重新溫習警職法第8條條文，也有做完整的「檢查車輛」釋義與案例解析。（【警職法講義索取與使用說明】：https://bit.ly/3kxNju1 ）
關於這系列「毒品盤查臨檢案件」違法強制處分「證據排除」的問題，在之前鳴人堂專欄已經有一系列的文章討論（請見本貼文文末所附的文章連結），不過類似的事情，還是一再發生。可見這已經不是「學校有沒有教」的問題了。
值得警職人員好好研究與思考執法為何不遵守法律的問題。
所以本粉專選出這則判決，提供給時常在我們版上流連忘返（不管是找繁忙生活中的樂趣或是被上級派來「查水表」）的警職讀者參考——
願意看、願意學、願意反思與檢討法律規定的意義的人，才能在下次的執法時朝向合法方向精進；
至於那些不願意看、不願意學、不願意檢討，只會怨天尤人罵法條、罵法院，自以為好正義好棒棒，只要不挺警察就說別人「仇警」的人，我們就等著看他們下次踐踏法治國後的法律效果會是什麼。

此外，本案其實還隱藏了一個問題：本案警方的搜索事後其實有報新北地院核備「急搜」，但是經新北地院以108 年度急搜字第37號 #裁定撤銷警方核備之逕行搜索確定在案。檢察官身為偵查主體、偵查程序合法性控制的關鍵角色，不知道在起訴前是否有注意到這個程序問題？

以下為判決的事實與法律見解分析：

本案事實分析：
1. 被告搭乘親友所駕駛之車輛一行5人於某日凌晨兩點多行經板橋某路口，因為駕駛「違規吸食香菸」被警方盤查。
2. 員警稱車內有「散發毒品味道」，警方查證車內5人身分發現他們都有毒品前科，警方以此為由主張依警察職權行使法第8條「簡單檢查」車輛，並讓車上5人全體下車。
3. 不料，「簡單檢查」變成車輛搜索，員警不但進入車內「檢查」，還動手打開駕駛座置物箱搜索（！），發現裡面有毒品注射針筒，於是把車上全部的人都逮捕了（！）。
接著繼續進行全車大搜索，連車輛地毯也被打開，發現地毯下有夾鏈袋（毒品殘渣袋）。
4. 車上5人被帶回警局，他們拒絕簽同意搜索書，也拒絕驗尿。
警方沒有報請檢察官開鑑定許可書，主張刑事訴訟法205-2條對該5人強制採尿。

法院見解：
一、以上事實3的過程，為違法搜索：
(一)本案無搜索票
(二)警職法的「檢查」職權行使範圍：檢查交通工具與搜索之區別
「按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：
⒈要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。
⒉檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。
⒊要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8 條定有明文。
惟該條第2 項「檢查交通工具」與「搜索」之區別，在於 #警察僅得以目視之方式檢查交通工具，並 #不得為物理上之翻搜，例如僅得以目視車內有無犯罪之物品、自小客車車牌是否有偽造、變造等節，蓋依本條項之文義解釋，均未包括屬於強制處分之取證行為即搜索行為，而僅限於「檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵」；
否則，如認檢查車輛亦包括屬於強制處分之「物理上翻搜」行為，無異以不需法官保留之檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，對於人權之保障即有所戕害。
又按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟 #臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並 #非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101 年台上字第763號判決意旨參照）」
因此，本案員警 #打開副駕駛座置物箱的行為已經超越盤查臨檢的範圍。

(三)本案不符合緊急搜索要件，且新北地院已經裁定撤銷警方核備之逕搜
本案警方未事先取得搜索票，且當時情狀並不符合刑事訴訟法第131 條規定啟動逕行搜索（緊急搜索）之要件，業經新北地院以108 年度急搜字第37號裁定撤銷警方核備之逕行搜索確定在案。

＊值得注意的是：起訴本案的偵查檢察官，有沒有注意到這個 #警方核備的搜索已經新北地院裁定撤銷？
如果該核備案經法院撤銷，偵查檢察官決定起訴，那麼對於本案證據取得的合法性又是如何自圓其說？又或者該偵查檢察官根本沒注意到這個程序細節？

最嚴重的問題是：檢察官為偵查主體，偵查主體的責任在於偵查中的合法性控制以及起訴門檻的篩漏。
本案的檢察官決定起訴，是不是採取對於這個「法院撤銷警方核備」的裁定不同的法律意見？如果是的話，又是如何自圓其說的？
這部分，新北地檢恐怕要給大家一個說明才是。

(四)本案被搜索人並未同意搜索。
因此法院認為本案為違法搜索。

二、違法搜索後的逮捕也是違法的，因此本案並無刑事訴訟法第205-2條之2 之規定強制採尿的基礎
適用刑事訴訟法第205條之2 之規定，本應以被告經合法拘提或逮捕到案為前提。
本案逮捕程序不合法，因此本案強制採尿過程也是違法的。

三、證據排除
(一)「係以臨檢為名，行搜索之實，嗣在場被執行搜索人亦均拒絕在搜索扣押筆錄上簽名，本院依法益權衡原則及比例原則審酌後，認如未禁止使用警方因此取得之證據，將助長違法取證之情形，為促使警方日後偵辦是類犯罪時能嚴守規定，勿便宜行事，確實遵守正當法定程序，是認本案警方違法執行搜索所取得扣案之針筒1支、安非他命2 包及衍生之新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，均無證據能力。」
(二)「本案雖無證據證明警方對於被告所為之採尿，係明知違法而故意為之，然其所為之採尿程序既已違反法定程序，侵害被告之人身自由及身體自主，且本案被告自始即明確拒絕同意採尿，有其拒簽之勘察採證同意書在卷可參（見毒偵卷第27頁），情節難謂輕微，而被告本案被訴之施用第二級毒品罪，對他人或社會、國家法益尚無直接、具體之危害，且被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，並無保全證據之急迫性，警方仍可循毒品危害防制條例第25條之規定，通知被告到場採尿，或報請檢察官許可強制採尿，基上各情，本院認如未禁止使用此等證據，將益加助長違法取證之情形，實有必要導正警方執法之觀念，以確實遵守正當法律程序，準此，本案警方違背法定程序對被告進行採尿，所取得之尿液及衍生之受採集尿液檢體人姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108 年11月12日濫用藥物檢驗報告，均無證據能力。」

臺灣新北地方法院 109 年簡上字第 389 號刑事判決，
判決全文請見：https://bit.ly/37yszxm

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【違法強制處分到證據排除】系列：
(1)桃園保安大隊連續兩件「跟著學長亂搞」的違法搜索「遮羞布」案：https://bit.ly/3eVf1ic
(2)桃園保安大隊連續兩件「跟著學長亂搞」的違法搜索「遮羞布」案_Part.2 深入桃園保大探討違法誘因：https://bit.ly/2VG7rAE
(3)新北警叱吒桃園：「要讓你痛苦我只要放聲出去，一群人就讓你死了。」：https://bit.ly/358b4T0
(4)派出所所長帶頭無搜索票強闖民宅、抓人逼驗尿：https://bit.ly/2KJhCOw
(5)幽靈拘票：https://bit.ly/35fAEp6
(6)被告在驗尿同意書寫下「非自願」？－－強制處分「同意」的判斷標準：https://bit.ly/3ot2FSA

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★「有毒」的毒品查緝政策系列（ 鳴人堂 專欄 ）
〈（一）：績效催生警方違法惡習〉： https://bit.ly/3evPBq6
〈（二）：放聲「出去讓你死」的警察〉： https://bit.ly/39fN5mJ
〈（三）：強闖民宅違法抓人三部曲〉： https://bit.ly/31ivxTu
〈（四）：無視程序違法「上訴到底」的檢察官〉：https://bit.ly/3kN0Squ
〈（五）：被績效牽鼻子走，焉能「安居」？〉： https://bit.ly/3mTYYW9

前陣子教士接到了一個車友的回報，說他改了車牌上移套件結果被惡警硬刁了一張罰單，說他改裝牌架，然後用目視的方式說他車牌上翹超過45°，所以要開單而且責令驗車。
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看到這邊酸民們大概又會在那邊酸說裝翹牌死好活該，不過牌架不是列在合法可改裝的項目?怎麼又不能改了?
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更有趣的是來看一下這個警察開的是道路交通處罰條例的是15條第1項第1款(!?)，老實說我還真不知連這條都能拿來開單…
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內容是：
汽車有下列情形之一者，處汽車所有人或領用人新臺幣九百元以上一千八
百元以下罰鍰：
一、經通知而不依規定期限換領號牌，又未申請延期，仍使用。
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好吧，這哪個和改裝牌架有關係了?
通常道路交通處罰條例與牌架有關係的都是第十二條之七、已領有號牌而未懸掛或不依指定位置懸掛。或者是第十三條之一、損毀或變造汽車牌照、塗抹污損牌照，或以安裝其他器具之方式不能辨認其牌號。
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想當然車主自己是會申訴，果不出其然第一次申訴被人打槍，改開上面說的第十二條之七。
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而該位車友也很認真的去翻司法院相關判決，他查到了過去有一則判決是指有人被判罰申訴，但最終法院裁定維持原判，理由是所謂的「指定位置等同於是原廠位置」。
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看到這邊大家應該會覺得很可笑吧，為什麼都說可以改裝牌架了還要按照指定位置?不過這個判決是比較早期的案例，所以不一定還能延用到現在。
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因此教士建議車友再重新申訴，走行政訴頌並要特別註明：所有規定皆只有車牌要從後方可清楚辨視，而且翻過道路交通安全規定，關於機車車牌「指定位置」的規定也只有道路交通安全規定第十一條之三：
三、 機車及拖車號牌每車一面，#應正面懸掛於車輛後端之明顯適當位置。但汽缸總排氣量五百五十立方公分以上之大型重型機車號牌自中華民國九十六年十一月一日起每車二面，#應正面懸掛於車輛前後端之明顯適當位置；其前方號牌並得以直式或橫式之懸掛或黏貼方式為之。
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在所有的規定都明確的說出了，所謂的指定位置指的就是「後方正面懸掛」而不是「原廠位置」，再加上106年那次公路總局會議所發出的「牌架」為可改裝無須檢驗項目，而且在今年交通部開會裡也從公路總局與交通部官員正式回應：車牌並沒有限制角度，只要能後方正面辨視即可。
(這個之後會請交通部或公路總局發公文給車友自保)
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種種跡象都讓我確信這位車友的行政訴頌可以成功，果然之後該位車友就收到警政署的公文了。
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所以也請那些中華奴民們不要再那邊自圓其說的說什麼車牌就只能裝在原廠指定的位置上了，你們已經被打臉了。
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不過在改裝牌架上大家還是要注意，該有的反光片、牌照燈，方向燈距離這些都是必須要有的，比較尷尬的就只有所謂的『後擋泥板』，因為沒有一則規定有指定後擋泥板的型式，也因此這個灰色空間也成為車友與警察攻防的一個重點。
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仿賽車基本上原廠就沒有所謂的後檔泥板了，大部份都是直接拿車牌來當擋泥板，所以這個部份就要看大家如何發揮了。(我的F3是直接在車牌後面鎖上一片底板加反光片來做為擋泥板使用)
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另外就是牌架最好是不可活動式的，之前開會有聽過官員說是要不可活動機構，所以如果你的牌架是能調角度的我個人是會建議直接把螺絲焊起來吧，至少能證明你在路上是無法調整車牌角度的。
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然後啊，最後還是要重申好多次我講過的東西
上述合法改裝的內容不包含沒裝後照鏡、傳動蓋，車燈改色或改裝噪音大砲管的，有非法改裝行為的還請乖乖配合警察的開單。
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雖然有說警察必須要有環警監三方聯合才能開改裝罰單，#但警察還是擁有基本判斷權來分辨哪些東西是明顯缺失的
而這個也是最容易產生爭議的點。
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請大家多體諒基層員警被上頭高層壓榨逼迫要抓大家來當業績提款機，但我相信絕大多數員警是會合理取締的，但若真的碰到不合理的開單或刁難請鼓起你的勇氣拒絕這張罰單的成立。
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#拒簽是沒用的罰單一樣會寄給你
#要就是要阻止一張有問題罰單的出現
#因為後面消秏的時間是你自己的
#姑息一張幾百塊或一兩千的罰單就是製造後續更多的受害者出現

💡 7/15 09:25更新：
1.永和區文化路113巷工地日前發生施工造成路面塌陷，在施工團隊不眠不休搶救下，文化路113巷正式恢復通行。
2.昨(7/14)晚已有6戶返家，其他住戶的回家時間則由公所協調中。
3.7/15-7/16兩天上午10-12點，安排公會技師陪同工地四倍範圍內住戶進行結構目視勘估，工務局也會在場支援，說明損鄰程序，以保障市民權益。
💡 7/14 14:30更新：
1.今(7/14)早持續針對文化路113巷埋設排水暗管、廢棄物清除及台電復電工程，後續將施作道路AC，預計今(7/14)晚7點前完成。
2.永和區公所也邀集6棟撤離住戶 於今(7/14)晚7點後 在現場辦理返家說明會，工地起、承監造人將會到場說明，住戶也會由瓦斯公司陪同下返家測試瓦斯。
3.依照新北市損鄰程序規定，建商在施工前會針對工地開挖深度4倍範圍內既有房舍請技師公會進行現況鑑定，本局也要求有進入損鄰程序錄案的鄰房，建商要再次請技師公會進行損壞鑑定，並與之前現況鑑定報告比對，確認賠償及修復方式。
💡 7/14 09:30更新：
1.經確認已於昨(7/13)日傍晚解除管制，現214、241線均已回復原路線行駛，並恢復「信義路」站停靠。
2. 昨(7/13)晚11點已完成在連續壁破孔處 施作的16支低壓灌漿 ，並連夜進行道路復舊工程。CCP高壓止水樁部分，目前已完成2支（預計共須施作25支），並將CCP止水樁改至工地內側進行，待下午道路鋪面完成後，才能將機具移到路面繼續施作。
3. 今(7/14)早8點起進行水溝開挖及廢棄物清除，並配合台電進行30、32號住戶復電工程，工程完畢後在下午施作鋪面AC。
💡 7/12 09:30更新：
1. 永和文化路113巷道路封閉影響公車路線為241路線，將無法停靠「信義路」站，而改以「仁愛路一」站替代，返程路線調整為仁愛路-保福路二段-保安路-文化路-接原線，造成不便請見諒。
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今(11)日上午10時39分 #新北永和 文化路113巷一處集合住宅新建工程疑因施工不慎造成地面塌陷，造成鄰近民宅建築物結構受損，主要影響6棟30戶，疏散65人，預防性疏散50戶38人，共計80戶、103人，目前安置於永和區2處旅社，所幸無人受傷。

第一時間立即指派副市長 #謝政達 到現場關心並勒令停工，緊急應變中心則在現場成立前進指揮所，召集工務、水利、經發、警察、消防、永和區公所、台電及天然氣公司等單位進駐、緊急搶災及居民安置工作。同時，調度混凝土車在安全無虞狀況下灌漿塌陷處，先穩固地基。消防局也拉水線於基地內灌水，讓基地內、外壓力平衡，盡快完成初步路面搶修，避免擴大。

現在各單位正進行修復自來水及瓦斯管線，而80戶也經過土木結構技師勘驗後確認目前狀況非常穩定，沒有再崩塌之虞。預計2、3天把管線修復好，連續壁打得夯實，大家都確定安全無虞後再回來。我要求業者負起責任賠償損失，市府也將協助居民監督、把關！

#行動治理 #侯友宜