【無法修憲part 1 考試院先瘦身】
考試院組織法修正
長期以來,考試院的存在,不但割裂了行政權的完整性,也破壞了權力分立的體制。憲法根本沒有規定考試委員的人數,也沒規定考試委員的任期,其實憲法有意讓考試委員如同行政院閣員般,要隨民主政治進退的,不應有所謂的任期保障。考試院院長、副院長與考試委員的任期以及考試委員的人數都是威權時期就有的法律規定的,完全忽略了民主、法治的意義。
另外考試院的運作從未像個正常的行政機關的運作,造成考試委員最大問題就是銓敘部長、考選部長及保訓會主委均不是考試委員,考試委員甚至誤把自己當成立法委員,把考試院院會當成立法院院會,甚至比立法委員還要威風,不管是銓敘部、考選部長或保訓會的許多政策、法案都難以施展,甚至是處於部長被羞辱、政策方向被嚴重扭曲的情況下的產物,過去看到的公務人員考績法、公務人員退休法及典試法都是如此,考試委員高度介入銓敘部、考選部或保訓會的職權範圍,當成必須「聽其命行事」的下屬機關,且因考委人數眾多,素質不優,常你一言我一語地瞬間即改變政策或法令,或恣意決定政策方向。考試委員認為他們擁有考試事務的決策權,不管是銓敘部、考選部長或保訓會都只是一個口號一個動作的被動執行機關。考試院長從不作表決,一有委員有意見,即全案擱置,導致許多政策(包括法律規定)難以推動,且行政成本極高,因為考委自恃「身分」,喜歡以類似立委審法案的繁瑣程序審議考試相關議案,讓公務人員疲於奔命,花費非常多力氣侍候他們。還很難溝通,外行充內行的情形比比皆是。使得往往一個委員有意見,一個重要政策或法案就會被擱置或改變,不禁讓人覺得為了國家健全發展,實應修憲廢除考試院,但修憲門檻太高,短期內不易達到目標。務實的作法是推動考試院組織法的修法,在修憲廢除考試院之前,能讓這個畸形的憲政機關的危害能降到最低。修改考試院組織法是現在就可以推動,也必須推動的事。
修法的方向,首先要把考委人數降下來,把原先19位考委人數減半,調降為7-9人就夠了。這樣做,在修憲前,至少可以讓考試院有建設性的功能,且去除考試院插手公務員制度的弊端。
並且依據94 年 06 月 10 日第六次修憲,增修條文第6條的1項規定,確定考試院為國家最高考試機關,掌理考試、公務人員之銓敘、保障、撫卹、退休、任免、考績、級俸、陞遷、褒獎之法制事項,根本不包括訓練,結果因為考試院組織法未隨同憲法增修條文做修正之問題,亦將隨同修正,往後公務人員訓練業務完全回歸人事總處,考試院不得要求行政院所屬行政首長常態性列席考試院會議,並課予提出政務報告之義務。
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修法的方向,首先要把考委人數降下來,把原先19位考委人數減半,調降為7-9人就夠了。這樣做,在修憲前,至少可以讓考試院有建設性的功能,且去除考試院插手公務員制度的弊端。
並且依據94 年 06 月 10 日第六次修憲,增修條文第6條的1項規定,確定考試院為國家最高考試機關,掌理考試、公務人員之銓敘、保障、撫卹、退休、任免、考績、級俸、陞遷、褒獎之法制事項,根本不包括訓練,結果因為考試院組織法未隨同憲法增修條文做修正之問題,亦將隨同修正,往後公務人員訓練業務完全回歸人事總處,考試院不得要求行政院所屬行政首長常態性列席考試院會議,並課予提出政務報告之義務。
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解題分享part2,這次要跟大家分享的是高考法制、法廉的刑法部分,我認為這次刑法要寫高分真的不容易,太多冷門條文了🤣
壹、甲為了支持特定候選人,於投票日前四個月,將戶籍遷入該候選人的選區。事實上,甲在別處生活與工作。投票前兩週,甲收到選舉通知單。投票前一日,甲遭舉發為幽靈人口,在警方調查時坦承一切。警方以違反刑法第 146 條第 2 項的妨害投票罪,將甲移送地檢署偵辦。本罪處罰未遂。問:甲是否成立妨害投票罪的未遂犯?(25 分)
這題難度並不高,困難之處僅在於你知不知道這個條文及爭點,只要稍有用心的同學應該都可以迎刃而解(而且出題老師非常好心的把條號都寫出來了)!
解題架構
一、甲的虛偽遷徙戶籍的行為可能成立刑法第146條第2項妨害投票未遂罪
(一)主觀上,甲具有本罪故意應無疑。(記得先主後客即可)
(二)客觀上,本件最大爭議點即在於甲於投票日前一天即遭舉報查獲,而此一行為階段是否已達本罪著手階段?一般而言我們可先將此一犯罪行為區分為幾個階段:遷徙戶籍→編入選舉人名冊取得投票權→進入投開票所領票→完成投票。學說上有認為為避免本罪處罰時點過早,因此認為至少須至選舉人領取選舉票時,始達未遂;而實務上(101台上392判決參照)則認為維護選舉公正性之目的,並不需到達領票階段,僅需遷徙戶籍後,經編入選舉人名冊取得投票權,即屬未遂階段。(至於結論須採取何種見解就看同學們覺得哪個見解是比較適當囉!)
(三)違法性:本題若有提到甲係為了支持自己的直系血親或配偶就會有實務見解自創的超法規阻卻違法事由(106台上1744判決參照),但本題並沒有這麼複雜,也是鬆了一口氣。
(四)罪責:無任何阻卻罪責事由。
貳、甲經營小吃店,由於待客真誠,生意頗佳,但衛生條件卻不甚理想。小吃店的廚房設在騎樓,汽機車排放的油煙廢氣與路上揚起的塵土,直落鍋具的物料。無數蒼蠅在騎樓盤旋飛舞,飛雨落花中,落在食材上。餐後,小吃店贈送客人冷飲。一日,消費者某乙喝完冷飲,赫然發現杯底一隻蟑螂。甲辯稱,生意忙碌,未能注意周全,致有蟑螂入了冷飲,願給九折券一張,以示誠意。乙怒而舉發。問:甲的前述各種營業條件,是否有罪?(25 分)
這題難度又比上一題在簡單一點,只是條文更加冷門了…所以考刑法的同學千萬要把刑分這個條文看熟阿,這題只要開得出條號基本上就有分數了!
解題架構
一、甲販售遭路邊油煙廢棄及塵土汙染的餐點可能成立刑法第191條妨害衛生物品罪
(一)客觀上,甲販售的餐點確實有衛生上的疑慮,故客觀構成要件該當。(同學們或許可以從本罪的「妨害衛生」去著墨,討論何謂妨害衛生,是需要有致生人體健康上疑慮呢?還是不必然要造成人體健康危害,僅須讓人感到不適或不舒服即可?)
(二)惟主觀上,本罪僅處罰故意犯(過失需明文規定者為限),甲是否有故意要將遭污染的餐點販售與客人應有疑義,因此會在這個階段否定成立犯罪。(或許有同學會認為是間接故意,這也只是討論上認定的問題。)
二、甲贈送杯底有蟑螂的飲料與乙的行為可能成立刑法第191條妨害衛生物品罪
(一)客觀上,本罪之構成要件行為為「製造」、「販賣」,該飲料為贈送,且蟑螂亦非甲放入,乃不甚掉落,故並不符合上開兩行為要件,不成立本罪。
三、綜上所述,我會認為本題行為基於刑法謙抑性,不需要動用刑罰來處罰甲,本行為僅需藉由行政手段督促甲進行衛生環境改善即可。
參、甲為 A 股份有限公司之負責人,為標得市政府某項工程,向服務於市政府擔任該工程政府採購之約僱人員乙表示,如果乙能透漏投標底價,並取得招標業務單位開立之工程瀝青混凝土品質檢驗標準,於事成後將致贈一百萬元。乙遂找來熟識之工友丙,告知其前開甲之意思,二人商量後,由丙至業務單位送公文時,趁機找出甲所需要之品質檢驗標準,趁四下無人,抽出影印後再放回。因甲取得檢驗標準及投標底價,致 A 公司順利取得該標案,獲利三千萬元。請問甲、乙、丙如何論罪?又應如何沒收?(25 分)
本題就稍微有點難度了,同學們可以先將自己所想到的條文寫在旁邊題型自己別忘記檢討,本題會用到的條文大致上有刑法第28條、第31條第1項、第122條第2、3項、第132條以及第38條之1。(個人認為洩漏國防秘密罪若時間不夠時可以省略或簡單檢討即可。)
這題的解題順序我會先從乙開始,因為必須先確認乙的身分是否為公務員,若是才能成立相關犯罪,進而丙是否能從屬於其不法身分,最後再檢討甲。
解題架構
一、乙將工程底標洩漏與甲的行為(罪名為第122條第2項+第28條公務員違背職務收賄並為該違背職務行為罪之共同正犯)
構成要件:
1. 首先要先解決乙是否為公務員,乙雖為約聘雇人員,惟實務見解認為第10條第2項第1款前段之身分公務員,著重於其服務於上開機關之身分,此類公務員之任用方式,祇須有法令之任用依據即可,不論其係經由考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命,更不論其係專職或兼任、長期性或臨時性(106台上1399判決參照),因此乙確實為刑法上公務員。
2. 再者便是開始檢討本罪構成要件,要記得這個部分要檢討的不只是第122條第1項,因為乙已實際為該違背職務之行為,因此應論第2項;再加上有丙共同實行,因此論共同正犯。
違法性及罪責:即毋須特別檢討什麼,只需帶過即可。
二、乙將工程底標洩漏與甲的行為(罪名為第132條第1項+第28條公務員洩漏國防以外秘密罪之共同正犯)
這個部分除了構成要件行為檢討不一樣外,其他都跟上述相同。
三、丙與上開乙的行為(罪名為第122條第2項+第28條公務員違背職務收賄並為該違背職務行為罪之共同正犯)
構成要件:
1. 最主要檢討的部分即為丙的工友身分應非公務員,因為其雖服務於機關內但僅從事機械性工作,依實務見解並非公務員;然而其與乙共同實行犯罪行為,依現行法第31條第1項不法身分擬制,亦屬本罪共同正犯。
2. 其餘部分與乙並無不同。
四、丙與上開乙的行為(罪名為第132條第1項+第28條公務員洩漏國防以外秘密罪之共同正犯)
這個部分並無任何不同,亦不贅述。
五、甲交付款項給乙的行為(罪名為第122條第3項+第28條違背職務行賄罪)
甲的犯行部分檢討也相對容易,不特別贅述。
六、沒收(本題的另一個重點)
本題另外需檢討沒收部分,依據第38條之1進行犯罪所得的沒收,
1. 首先針對乙、丙的部分即沒收收賄所得100萬元。
2. 甲的部分即沒收總額3000萬元,且依照實務及多數學說看法並無須扣除犯罪成本100萬元。
肆、甲因屢次報考某市政府資訊人員失利,懷恨在心,遂製造木馬病毒程式夾帶於郵件中,寄至市長信箱,造成市政府網站癱瘓。甲又利用市政府網站之漏洞,操作電腦進入市政府網路系統,順利取得市府員工數千人之個資,並變更網站首頁之圖示。請問甲之行為如何論罪?(25 分)
這題一樣是相對冷門的條文,再次驗證大家一定要把刑分條文都看熟阿!只是有唸過妨害電腦使用罪章,這題應該也不難解決。
解題架構(本題構成要件檢討皆為把該罪名構成要件一一臚列即可,沒什麼特別爭點討論。)
一、製造木馬程式的行為(罪名為第362條製造干擾他人電腦程式罪)
二、寄送木馬程序導致市府網站癱瘓的行為(罪名為第360條干擾他人電腦使用罪)
三、利用網站漏洞進入市府網站的行為(罪名為第358條無故入侵他人電腦罪)
四、入侵網站並取得他人個資,並變更圖示的行為(罪名為第359條無故取得、變更他人電磁紀錄罪)
五、競合(這個部分我覺得是這題另外一個重點,把條文都檢討完後,那該如何競合呢?)
1. 首先,第362條及第360條似乎從犯罪行為階段來看,第362條應屬第360條的實質預備行為,但若仔細觀察會發現第362條的法定刑竟然比第360條重,原本應論以不罰的前行為即可的部分即有疑義;而須以重罪吸收輕罪,法條競合優先適用第362條才對。(但這個部分當然有學理上的批判,認為立法者有誤)
2. 再者第358條及第359條就相對容易,第359條為第358條的後階段行為,因此依法條競合補充關係僅論以第359條即可。
3. 最終,由於第359條及第362條皆屬保障電腦使用安全之社會法益,依法條競合論以第359條即可。
4. 另外由於甲所攻擊的對象為公部門,因此仍須依第361條加重其刑1/2。
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個人背景:101年政大法律畢業,103年考上律師(亦有分享心得)
台大法研落榜3次,最近一次考差3分上榜(嘆氣)
法制類科考了四次(一次是地特),今年(第四次)有幸上榜
所以是否名校個人認為不算是重點。
我也不是應屆幾榜的神人,和大多數人一樣都是失敗中求成長。
分析:
高考法制競爭激烈,是律師、司法官前哨戰,許多高手會來練筆。
但法制準備方式和律師、司法官有些不同。
法制需要記憶法條,因為有選擇題以及不附法條考實例題。
我個人有對於法條做標記,
最重要的條文對於法條內容和條號都有背誦。
雖不求一字不漏(一字不漏太困難也不必要),
但求看到考題會寫會用。
其他條文以理解,會用即可。
而若有心上榜法制,
立法程序和選擇題及海商是和可上司法官高手抗衡的關鍵,
我今年有幸上榜亦是依賴於此。
分數:
國文:56(申28/12 /選16)
法學知識與英文:92
刑法:47(6/10/15/16)
民法:90(申:20/22 選48)
行政法:73(申:11/12 選50)
商事法:67(20/16/17/14)
立法程序與技術:62(18/17/12/15)
民事訴訟法與刑事訴訟法:59(14/12/16/17)
成績:67.87 名次:1X
各科心得
書單的話,其實我覺得以自己看了覺得OK可以反覆讀,不會感到厭倦即可。
不一定要非讀哪一本才會上榜。
但重點是"精熟" 能訓練到看到題目即可知爭點,並在時間內達完,
(尤其律師、司法官時間更緊湊)
就是離上榜路不遠的日子。
還有考古題實戰計時演練是關鍵,我總共練了近5年高考和地特題目,
所以時間掌握上還算充裕。
還有近年實務見解一定要掌握(最高法院決議、最高行政法院庭長法官聯席會議決議),
套用在律師、司法官也是如此。
國文:吃老本,雖然之前有補作文,但是高考分數都不算高,可能是字數不夠多吧!
公文是看青草茶的部落格,
測驗題就真的是依賴以前國文程度和人品。
法學知識:請把握憲法部分盡量求全對(對考法制的人)
其他部分只能靠寫考古題,
至少有80以上就有一定水準。
民法:拜準備過臺大法研民商法組,民法底子還可以
今年這兩題申論不難,請發揮小題大作,完整三段論法,
從法條法理開始論,再涵攝,寫結論。
選擇部分,把法條看熟,任何一條都要看,
民法選擇題考很細。
刑法:看分數就知,第一、二題很慘,
第一題沒看文章,寫不出自醉行為和德國刑法立法論。
第二題我往客體錯誤論,
這兩題有勞刑法高手分享,
三、四題就比較一般,要好好把握。
行政法:自己對行政法不在行,準備上以李澤總複習講義為綱要
再搭配解題書,今年申論題相對較冷門,感覺有被突襲到
選擇部分跟民法一樣,法條看熟,
商事法:法制的公司法近幾年有司律難度,而且不少是文章題,
只能說要留意台、政、北特定老師文章,還有近年修法。
像我第一小題因為考前有準備到修法部分,自然還可以
至於第二小題似乎是曾宛如師文章的案例,但我沒記很熟。
總之公司法範圍很大,不算好準備,這科要請其他高手分享。
至於票據,保險,海商,盡量把握。除了偶爾保險會出比較難外
其他科都算是考重要爭點,請把握。
訴訟法:雖然大學曾上姜師的課,但姜師文章產量太大,
老實說我畢業後就沒很留意他的文章,
所以窮盡原則我也不知道,看我這2題分數只能說還可以。
反而刑訴還比較好一些。
立法:我有把立法院職權行使法、地方制度法重要法條記憶(默寫...)
搭配考古題,這科用心準備,至少可以增加不少上榜機會,
當然很難每題都背,挑重點努力背,
這科準備方法很單純,但就是很煩要背,
對習慣準備律師、司法官的人,要多花點時間準備。
結語:今年有幸上榜,感謝父母讓我全職準備,使我無後顧,
在此真的謝謝父母的全力付出!
國考是條很漫長的路,
不知何時能考上的身心壓力我也有過,
光是當全職考生沒去工作,不少異樣眼光真的使人厭煩。
但是機會總是給有準備的人,希望大家堅持下去。
我雖然暫時上岸,但回首準備的日子,真的是人生苦悶的時光。
最後也希望我的小小心得能讓大家對法制準備有些幫助。
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