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#周易的刑法教室04

大家好，我是周易。今天我們來講一下過失犯不法構成要件的審查時，同學常常會面臨抉擇之處：究竟要用「客觀注意義務」，還是要用「製造法所不容許風險」（也就是客觀歸責理論的下位概念）來詮釋會比較好呢？

關於此問題，王效文老師近期文章指出，應以前者（客觀注意義務）為斷，理由在於，相較於德國刑法，我國刑法第14條第1項已經針對「應注意」和「能注意」的概念進行規定。詳言之，所謂「應注意」，係指「客觀注意義務」，即一般化的標準，放在不法構成要件審查；而「能注意」則指「主觀注意義務」，放在罪責審查。兩者相呼應，可以合理說明過失犯的成立要件。（註1）

另外，王老師的文章也提到，「客觀注意義務」和「客觀預見可能性」這兩個概念，不能分開審查，兩者具有緊密連結，因為客觀上可否預見，即是從一般人的生活經驗來看，個案應履行客觀注意義務的行為人，於具體情形能否履行客觀注意義務而言。（註2）

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註1：整理並改寫自王效文，過失犯一般化與個別化的標準，月旦法學教室第221期，2021年3月，頁55-57。
註2：整理並改寫自王效文，過失犯一般化與個別化的標準，月旦法學教室第221期，2021年3月，頁54-55。

#圖示的文字是周易老師手寫的😂

#周易的刑法教室01

各位同學好，我是周易老師。農曆年結束、開始上班後，同學們也要繼續準備考試。為了讓同學能聚焦複習，老師於是開了「周易的刑法教室」單元，不定期po出刑法爭點分析，幫助同學思考相關爭議。

今天我們要討論的是「準強盜罪」其中一個重要的爭點：準強盜罪前行為（竊盜或搶奪）是否以既遂為限？學說上有不同見解：

一、肯定見解（註1）

首先，行為人是為了「防護贓物」而施用強制力時，前行為必須達於既遂，才有「贓物」（因違犯財產犯罪所得之物）的問題。又，「竊盜或搶奪」是防護贓物、脫免逮捕與湮滅罪證這三種原因的共同前提，故不宜於同一法條、同一前提要件下，對成立本罪的前行為有不同的解釋，亦即僅在為了「防護贓物」時前行為必須達於既遂，而為了「脫免逮捕」或「湮滅罪證」時，前行為卻可以未遂，並不合理。

其次，「前行為限於既遂」的看法，具有限縮準強盜罪適用的效果。詳言之，行為人於得手財物後才施暴，不管主觀上是為了脫免逮捕還是湮滅罪證，多多少少都含有「防護贓物」的原因，這樣解釋也符合「以強盜論」的準用規範。

二、否定見解（註2）

此說認為，行為人如係為了脫免逮捕或湮滅罪證，此情形固然可能發生在竊盜或搶奪既遂，但也可能發生在未遂的情況，就條文文義而言，並無排除之理。

肯定見解或許是參考德國刑法第252條「強盜式竊盜」（räuberischer Diebstahl）的規定來解釋：「竊盜當場，為防護竊取物之持有，對人施用暴力，或以現時之生命身體危險而脅迫，依強盜罪處罰。」由於該條明文規定「為防護竊取物之持有」而施強暴脅迫，以強盜論，因此，只有在「竊盜既遂」的情況下施強暴脅迫，才能成立該罪，然我國刑法第329條並無此規定，無法將德國刑法規定全盤移植至我國準強盜罪之解釋。

而我國實務應是採否定見解，只要前行為能構成竊盜罪或搶奪罪即可，不限於竊盜罪或搶奪罪既遂。例如最高法院96年度台上字第518號判決：「刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，但竊盜或搶奪不成立時，雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能論以準強盜罪。」

三、周易老師的淺見

筆者認為，肯定見解比較能說服我。原因在於，準強盜罪本身畢竟是立法者選擇擬制的規定，解釋上必須從嚴（註3）；且為了維持「以強盜論」的法律效果準用前提（準強盜罪的客觀不法與主觀不法，必須與強盜罪相當才行），肯定見解比較不會過度擴張以強盜論的範圍，或許是較佳的解釋選擇。

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註1：參黃惠婷，強盜罪：第二講 準強盜罪，月旦法學教室第32期，2005年6月，頁100。

註2：參林東茂，再探準強盜罪，東吳法律學報20卷3期，2009年1月，頁3-4；吳耀宗，準強盜罪之強制程度，月旦法學教室第118期，2012年7月，頁30-31。

註3：此處可參考許玉秀大法官於釋字第630號解釋協同意見書提出的看法，節錄如下：就我國立法者的擬制選擇而言，竊盜和搶奪罪取得財物的方法與強盜罪的根本區別，在於是否實施強暴脅迫，當強暴脅迫的行為在瞬間發生，尤其是為保有贓物或單純為了脫逃、滅證，取財行為與強暴脅迫行為之間的因果順序趨於模糊而不易認定，除了屬於認定為犯意變更，變竊盜、搶奪為強盜的情形，直接認定為強盜罪之外，為了有效保有對財物的支配，而施強暴脅迫的情形，既然在客觀上造成財產和人身法益損害相同，則無論取財行為與強暴脅迫行為的因果順序多麼精確，皆不足以改變行為的不法強度，因此可以無視於因果順序，將兩種行為事實視為相同，予以相同的不法評價。而最重要的擬制理由，當然是在犯竊盜和搶奪罪時，取財行為與強暴脅迫行為瞬間連結的機率，在經驗上幾近於必然。