關於 ประชาธิปไตย หมายถึง ，我們在網路上蒐集到這些相關的討論、資訊與評價

การปรับใช้กฎหมายในกรณีมีบทบัญญัติแห่งกฎหมาย
สิทธิกร ศักดิ์แสง
หลังจากเราทราบถึงหมายของกฎหมาย ลักษณะของกฎหมาย การแบ่งประเภทของกฎหมายที่สำคัญ คือ กฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน และทราบถึงกระบวนการวิธีคิดในทางกฎหมาย คือ นิติวิธีทางกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนแล้ว ในบทนี้จะอธิบายถึงการปรับใช้กฎหมายการตีความกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนได้อย่างถูกต้องและเป็นระบบ ดังนี้
1 การปรับใช้กฎหมาย
กฎหมายเป็นข้อบังคับหรือกฎเกณฑ์ควบคุมความประพฤติของมนุษย์ เพื่อให้เกิดความสงบเรียบร้อยภายในสังคม กฎหมายนั้นไม่ว่าจะมีหลักประกันในการให้ความเป็นธรรมดีเพียงใด การรับรองสิทธิเสรีภาพ และจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนแค่ไหน มีถ้อยคำรัดกุมสวยงามเพียงใดก็ตาม ถ้าไม่มีการใช้บังคับหรือใช้อย่างไม่ถูกต้อง การปรับใช้กฎหมายก็ไม่มีความหมายใดๆในสังคม ดังนั้นจึงจำเป็นต้องพิจารณาศึกษาถึงการใช้กฎหมายให้ถูกต้อง ทั้งที่เป็นกฎหมายเอกชน Private law) และกฎหมายมหาชน (Public law) เราสามารถพิจารณาได้ 2 กรณี คือ การปรับใช้กฎหมายในทางทฤษฎี กับ การปรับใช้กฎหมายในทางปฏิบัติ ดังนี้
1.1 การปรับใช้กฎหมายในทางทฤษฎี
การปรับใช้กฎหมายในทางทฤษฎี (Theoretical Application of Law) หมายถึง การที่จะนำกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนนั้นๆ ไปใช้แก่บุคคล ในเวลา สถานที่ หรือตามเหตุการณ์หรือเงื่อนไขเงื่อนเวลาหนึ่งๆ การใช้กฎหมายในทางทฤษฎีนี้สัมพันธ์กับการร่างกฎหมายเป็นส่วนใหญ่ เพราะเมื่อมีการ ยกร่างกฎหมายลายลักษณ์อักษรขึ้น ผู้ร่างกฎหมายจะต้องถามผู้ประสงค์จะจัดให้มีกฎหมายนั้นขึ้นก่อนเสมอว่ากฎหมายนี้จะใช้กับใคร ที่ไหนเมื่อไรนั้น มีข้อจำกัดในทางทฤษฎีนั้นเองอยู่ ด้วยข้อจำกัดการใช้กฎหมายดังกล่าวนี้ เกิดจากหลักการในระบอบประชาธิปไตย (Democracy) หรือหลักสิทธิมนุษยชน (Human Rights) หรือ หลักกฎหมายระหว่างประเทศ (International Law) หรือตามการปกครองแบบ “นิติรัฐ” (Legal State) ที่ยึด “หลักนิติธรรม” (The Rule of Law) เป็นต้น ทั้งนี้ก็เพื่อป้องกันมิให้มีการยกร่างกฎหมายเพื่อใช้อย่างไม่เป็นธรรมซึ่งมีรายละเอียดควรพิจารณา ดังนี้ คือ
1.1.1 การปรับใช้กฎหมายในส่วนที่เกี่ยวกับบุคคล
หลักในเรื่องการปรับใช้กฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนในส่วนที่เกี่ยวกับบุคคล คือ หลักที่ว่าจะใช้บังคับกับใครบ้าง โดยหลักทั่วไปกฎหมายใช้ได้กับบุคคลทุกคนที่อยู่ในอาณาจักรของประเทศนั้นๆ ดังนั้น กฎหมายจึงใช้บังคับกับทุกคนโดยไม่มีการยกเว้นไม่ว่าเป็นผู้มีสัญชาติไทยหรือไม่ก็ตาม ชายและหญิงมีสิทธิเท่าเทียมกันการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อบุคคล เพราะเหตุแห่งความแตกต่าง ในเรื่องถิ่นกำเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ สภาพทางกายภาพหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมือง อันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญจะกระทำมิได้ มาตรการที่รัฐกำหนดขึ้นเพื่อขจัดอุปสรรค หรือส่งเสริมให้บุคคลสามารถใช้สิทธิและเสรีภาพได้เช่นเดียวกับบุคคลอื่นย่อมไม่ถือเป็นการเลือกปฏิบัติ
เมื่อพิจารณาศึกษาจะพบว่าประเทศไทยได้วางหลักการบังคับใช้กฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนที่เกี่ยวกับบุคคลทุกคนที่อยู่ในราชอาณาจักรไทย แต่มีข้อยกเว้นอยู่บ้างในกรณีที่เกิดขึ้นตามกฎหมายภายในหรือยกเว้นตามกฎหมายภายนอก ซึ่งจะได้กล่าวรายละเอียดดังต่อไปนี้
1.1.1.1ข้อยกเว้นตามกฎหมายภายใน
ข้อยกเว้นตามกฎหมายภายในทั้งที่เป็นกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนจะพบอยู่ในกฎหมายที่สำคัญ คือ ยกเว้นตามรัฐธรรมนูญกับข้อยกเว้นตามกฎหมายอื่นๆ ที่ไม่ใช้บังคับกับบุคคลบางคนดังต่อไปนี้
1. ข้อยกเว้นตามรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นกฎหมายมหาชน เช่น รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 ได้ยกเว้นการบังคับใช้กับบุคคลดังต่อไปนี้
1) พระมหากษัตริย์พระมหากษัตริย์ทรงเป็นที่เคารพสักการะ ผู้ใดจะละเมิดมิได้และผู้ใดจะฟ้องร้องหรือกล่าวหาพระมหากษัตริย์ในทางหนึ่งทางใดมิได้ เพราะฉะนั้นจึงเกิดหลักสำคัญในประเทศที่มีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข คือ หลักที่ว่า “The King can do no wrong”ซึ่งหมายความว่า การกระทำของพระมหากษัตริย์ ไม่เป็นความผิดไม่มีผู้ใดสามารถฟ้องร้องพระมหากษัตริย์ในทางแพ่งหรือทางอาญาได้ ไม่มีผู้ใดจะวิพากษ์วิจารณ์พระมหากษัตริย์ในทางการเมืองได้
2) สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสมาชิกในที่ประชุมสภาผู้แทนราษฎรก็ดี ในที่ประชุมวุฒิสภาก็ดี ที่ประชุมร่วมกันของรัฐสภาก็ดี สมาชิกผู้ใดกล่าวถ้อยคำใดๆ ในทางแถลงข้อเท็จจริงหรือแสดงความคิดเห็น หรือออกเสียงลงคะแนน ย่อมเป็น“เอกสิทธิ์คุ้มครอง” ผู้ใดจะนำไปเป็นเหตุฟ้องร้องว่ากล่าวผู้นั้นในทางใดมิได้ เอกสิทธิ์นี้ย่อมคุ้มครองไปถึงผู้พิมพ์และผู้โฆษณารายงานการประชุมตามข้อบังคับของวุฒิสภาหรือสภาผู้แทนราษฎร แล้วแต่กรณีและคุ้มครองไปถึงบุคคลซึ่งประธานในที่ประชุมอนุญาตให้แถลงข้อเท็จจริงหรือแสดงความคิดเห็นในที่ประชุมตลอดจนผู้ดำเนินการถ่ายทอดการประชุมสภาทางวิทยุกระจายเสียง หรือวิทยุโทรทัศน์ที่ได้รับอนุญาตจากประธาน แห่งสภานั้นด้วยโดยอนุโลม
เอกสิทธิ์ดังกล่าวนี้คุ้มครองไปถึงการปฏิบัติงานของคณะกรรมาธิการสามัญและกรรมาธิการวิสามัญ เพื่อกระทำกิจการพิจารณาสอบสวนหรือศึกษาเรื่องใดๆเช่น ออกคำสั่งเรียกเอกสารจากบุคคลใดหรือเรียกบุคคลใดมาและลงข้อเท็จจริง หรือแสดงความเห็นในกิจการที่กระทำ หรือในเรื่องที่พิจารณาสอบสวนหรือศึกษาอยู่นั้นได้ เหตุผลที่ให้เอกสิทธิ์ดังกล่าว ก็เพื่อเป็นหลักประกันคุ้มครองแก่บรรดาบุคคลเหล่านั้น ให้สามารถทำหน้าที่ ได้เต็มความสามารถด้วยความสุจริตใจ โดยไม่ต้องเกรงกลัวว่าอาจจะได้รับผลร้ายแก่ตน
2. ข้อยกเว้นตามกฎหมายอื่นๆ ที่ยกเว้นไม่ใช้บังคับแก่บุคคลบางคน เช่น พระราชกฤษฎีกา ที่ออกตามความแห่งประมวลรัษฎากรซึ่งเป็นหลักกฎหมายมหาชน ยกเว้นภาษีให้องค์การต่างๆเช่น สถานเอกอัคราชฑูต สถานกงศุล องค์การสหประชาชาติ และองค์การผู้จัดหารายได้ อันเป็นสาธารณะประโยชน์ เป็นต้น กฎกระทรวงที่ออกตามความในพระราชบัญญัติบัตรประจำตัวประชาชน ยกเว้นการมีบัตรประจำตัวประชาชนแก่บุคคลบางประเภท เช่น พระมหากษัตริย์ พระบรมวงศานุวงศ์และพระภิกษุในพระพุทธศาสนา เป็นต้น
1.1.1.2 ข้อยกเว้นตามกฎหมายภายนอก
ข้อยกเว้นตามกฎหมายภายนอก ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศหรือ เรียกว่า “กฎหมายมหาชนภายนอก” มีการยกเว้นการบังคับใช้กฎหมายแก่ประมุข ของรัฐต่างประเทศ บุคคลใน คณะทูตและบริวารที่ติดตามและเจ้าหน้าที่องค์การระหว่างประเทศเป็นไปตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งกฎหมายไทยไม่ว่าจะเป็นกฎหมายเอกชนหรือกฎหมายมหาชนก็จะไม่ใช้บังคับกับบุคคลเหล่านี้
1.1.2 การใช้กฎหมายในส่วนที่เกี่ยวกับสถานที่ โดยปกติแล้วสถานที่ที่จะใช้กฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนต้องอยู่ภายใต้บังคับแห่งอำนาจของรัฐนั่นก็คือ ดินแดนแห่งรัฐหรือราชอาณาจักร เราเรียกอำนาจนี้ว่า “อำนาจบังคับเหนือดินแดน”หมายถึง อำนาจบังคับเหนือบริเวณหรือสิ่งต่างๆต่อไปนี้ 1. อำนาจเหนือแผ่นดินและเกาะต่างๆ 2. อำนาจเหนือดินแดนพื้นน้ำภายในเส้นเขตแดนของรัฐ คือ บรรดาน่านน้ำทั้งหมด เช่นอ่าวไทยตอนในของประเทศไทย แม่น้ำ ลำคลอง ห้วยหนอง คลอง บึง เป็นต้น ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของดินแดนแห่งราชอาณาจักรไทย 3. อำนาจเหนือพื้นน้ำทะเลอาณาเขตของรัฐชายฝั่ง สำหรับของประเทศไทยถือเกณฑ์ความกว้าง 12 ไมล์ทะเลนับจากจุดที่น้ำทะเลลดลงต่ำสุด แต่อีกหลายประเทศมีเกณฑ์ความกว้าของทะเลต่างไปจากนี้ และยังไม่สามารถตกลงกันได้ในเกณฑ์กลางที่จะใช้ร่วมกันทุกประเทศ อนึ่ง ประเทศต่างๆสามารถออกกฎหมายมาบังคับใช้เหนือน่านน้ำทะเลอาณาเขต แต่มีข้อแตกต่างจากน่านน้ำภายในประเทศอยู่ประการหนึ่ง คือ ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศรัฐต้องยอมให้ผู้อื่นใช้ทะเลอาณาเขตได้อย่างเสรี โดยยึดถือหลักสุจริต แต่สำหรับน่านน้ำภายในนั้นรัฐจะปิดกั้นอย่างไรก็ขึ้นอยู่กับความต้องการของแต่ละประเทศ
4.อำนาจในห้วงอากาศ ได้แก่บริเวณท้องฟ้าที่ยังมีบรรยากาศเหนือดินแดนตามที่กล่าวมาแล้วข้างต้น กล่าวคือ อยู่ในชั้นบรรยากาศที่สูงเกินกว่ารัฐจะใช้อำนาจอธิปไตยของตนตามปกติไปถึงแล้ว ต้องถือเป็นแดนเสรีที่ทุกชาติเป็นเจ้าของหรือมีสิทธิ์ใช้ร่วมกัน
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงการใช้อำนาจอธิปไตยเหนือดินแดนยังมีอีก 2 กรณี ที่ถือเสมือนว่ารัฐมีอำนาจเหนือดินแดน เหนือสิ่งต่อไปนี้ ทั้งที่ไม่เป็นดินแดนของรัฐแต่เป็นเรื่องที่ถือเอาเพื่อใช้กฎหมายอาญาซึ่งเป็นกฎหมายมหาชนของรัฐขยายไปถึง แต่ไม่รวมถึงการขยายอำนาจหรือการใช้กฎหมายเอกชน ดั้งนั้นเรือหรืออากาศยานไทยที่ถือสัญชาติไทย คือ เรือไม่ว่าจะเป็นของทางราชการหรือของเอกชนและอากาศยาน ไม่ว่าจะเป็นของทางราชการหรือของเอกชน ซึ่งไม่ว่าจะอยู่ ณ ที่ใดในโลก ก็ถือว่าอยู่ในราชอาณาจักรไทยตามหลักกฎหมายอาญา
1.1.3 การใช้กฎหมายในส่วนที่เกี่ยวกับเวลา
การใช้กฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนในส่วนที่เกี่ยวกับเวลา หมายถึง กำหนดวันเวลาประกาศใช้กฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน เมื่อได้ประกาศโฆษณาหรือเผยแพร่ให้ประชาชนทั่วไปทราบแล้วมิใช่ว่าจะใช้กฎหมายนั้นได้ทันที จึงต้องดูข้อความในตัวบทกฎหมายนั้นเองว่าจะประสงค์จะให้ใช้บังคับได้เมื่อใด สำหรับกฎหมายของประเทศไทยนั้น เมื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธย และได้ประกาศ ในราชกิจจานุเบกษา แล้ว ก็ต้องดูว่ากฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนนั้นจะบังคับได้เมื่อใด ซึ่งปกติแล้วหลักเกณฑ์ในการใช้บังคับกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชนของประเทศไทยอาจเริ่มมีผลทางกฎหมายหลายรูป แบ่งดังนี้ คือ
1.1.3.1 ให้ใช้ย้อนหลังขึ้นไปก่อนวันประกาศในราชกิจจานุเบกษา
การใช้กฎหมายที่มีผลย้อนหลังไปบังคับการกระทำที่เกิดขึ้น ก่อนวันประกาศในราชกิจจานุเบกษาซึ่งเรียกโดยทั่วไปว่ากฎหมายย้อนหลัง ในทางปฏิบัติไม่ค่อยใช้วิธีนี้ เพราะโดยปกติกฎหมายย่อมจะบัญญัติขึ้นเพื่อใช้บังคับในอนาคต กล่าวคือ กฎหมายจะใช้บังคับ แก่กรณีที่เกิดขึ้นในอนาคต นับตั้งแต่วันที่ประกาศใช้กฎหมาย เป็นต้นไป กฎหมายจะไม่บังคับแก่การกระทำที่เกิดขึ้นก่อนวันใช้บังคับแก่กฎหมาย ทั้งนี้เพราะมีหลักกฎหมายทั่วไปว่า “กฎหมายไม่มีผลย้อนหลัง”ตามหลักการถือว่าการออกกฎหมายให้มีผลบังคับย้อนหลังไม่อาจทำได้เนื่องจากไม่เป็นธรรมกับผู้กระทำ ซึ่งในขณะที่กระทำนั้นยังไม่ทราบว่าการกระทำของตนเป็นการกระทำที่ผิดกฎหมาย เพราะขณะนั้นยังไม่มีกฎหมายกำหนดว่าเป็นการกระทำความผิด ขณะนั้นผู้กระทำจึงมีสิทธิที่จะกระทำได้อยู่ การลงโทษ หรือตัดสิทธิบุคคลหนึ่งบุคคลใดสำหรับการกระทำ ซึ่งขณะที่กระทำนั้นชอบด้วยกฎหมายเป็นการสั่นสะเทือนความเป็นธรรม
อย่างไรก็ตาม เป็นที่เข้าใจว่าการใช้กฎหมายย้อนหลังนั้น เพราะเหตุว่า ไม่เป็นธรรมแก่บุคคลผู้ถูกกฎหมายนั้นบังคับใช้ แต่ถ้าเป็นเรื่องการออกกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง กฎหมายปกครอง กฎหมายงบประมาณ หรือแม้แต่กฎหมายในส่วนที่เป็นคุณ เช่น ยกเลิกความผิด หรือยกโทษแล้ว แม้จะเป็นการย้อนหลังก็ทำได้ไม่ขัดต่อหลักใดๆ เช่น ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 10 พฤศจิกายน 2514 กำหนดให้งบประมาณรายจ่ายตามประกาศของคณะปฏิวัติฉบับนี้ ย้อนหลังไปมีผลตั้งแต่วันที่ 1 ตุลาคม 2514 เป็นต้น
1.1.3.2 กฎหมายที่มีผลใช้บังคับในวันที่ลงประกาศในราชกิจจานุเบกษา
กฎหมายบางฉบับมีผลใช้บังคับในวันที่ลงประกาศในราชกิจจานุเบกษา เพื่อไม่ต้องการให้มีการเตรียมตัวหาทางเลี่ยงกฎหมายเป็นกรณีกะทันหันรีบด่วน ไม่ต้องการให้รู้ล่วงหน้า เช่น รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550
1.1.3.3 กฎหมายที่มีผลบังคับใช้ในวันถัดจากวันประกาศในราชกิจจานุเบกษา
กฎหมายส่วนใหญ่มีผลบังคับใช้ในวันถัดจากวันประกาศในราชกิจจานุเบกษา โดยใช้คำว่า “พระราชบัญญัตินี้ให้ใช้บังคับตั้งแต่วันถัดจากวันประกาศในราชกิจจานุเบกษาเป็นต้นไป” การใช้บังคับเช่นนี้มีผลดี คือ ให้ประชาชนทราบล่วงหน้าหนึ่งวัน เช่น พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. 2534 ให้ใช้บังคับตั้งแต่วันถัดจากวันประกาศในราชกิจานุเบกษาเป็นต้นไป
1.1.3.4 กฎหมายที่กำหนดเวลาให้ใช้ในอนาคต
กฎหมายกำหนดเวลาให้ใช้ในอนาคต คือ กรณีที่กฎหมายประกาศในราชกิจานุเบกษาแล้ว แต่ระบุให้เริ่มใช้เป็นเวลาในอนาคตโดยกำหนดวันใช้บังคับเป็นเวลาล่วงหน้าหลายๆ วัน เพื่อให้เจ้าพนักงานและประชาชนเตรียมพร้อมที่จะปฏิบัติตามกฎหมายนั้น หรือเพื่อให้ทางราชการเองมีโอกาสตระเตรียมเครื่องมือ เครื่องใช้ แบบพิมพ์ ฝึกหัดอบรมเจ้าหน้าที่เพื่อปฏิบัติการให้เป็นไปตามกฎหมายนั้น กำหนดเวลาให้ใช้กฎหมายในอนาคตนี้ อาจแยกได้เป็น 4กรณี ดังนี้
1.กฎหมายที่กำหนดเป็นวัน เดือน ปี ให้ใช้กฎหมายที่แน่นอนมาให้ เช่นพระราชบัญญัติล้มละลาย พ.ศ. 2483 ให้ใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม พ.ศ. 2484 เป็นต้นไป
2.กฎหมายที่กำหนดให้ใช้ในอนาคตโดยไม่ระบุเป็นวันเดือนปี แต่กำหนดเป็นระยะเวลากี่วัน กี่เดือน หลังจากวันที่ประกาศในราชกิจจานุเบกษาก็ได้ เช่น พระราชกฤษฎีกาจัดตั้งสถาบันพัฒนาองค์กรชุมชน พ.ศ. 2543 ให้ใช้บังคับเมื่อพ้นกำหนด 90 วัน นับแต่วันถัดจากวันประกาศในราชกิจจานุเบกษา เป็นต้นไป หรือพระราชบัญญัติว่าด้วยสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. 2540 ให้ใช้บังคับเมื่อพ้นกำหนด 180 วัน นับแต่วันประกาศในราชกิจจานุเบกษา
3.กฎหมายที่กำหนดให้ใช้ในอนาคตโดยไม่ระบุวัน เดือน ปี หรือ ระยะเวลาที่แน่นอน แต่กำหนดไว้กว้างๆ ว่าจะให้ใช้กฎหมายบังคับเมื่อไร จะประกาศออกมาเป็นกฎหมายลำดับรอง (subordinate legislation) เช่น พระราชกฤษฎีกาหรือกฎกระทรวงหรือประกาศกระทรวงจะกำหนดสถานที่และวันใช้บังคับให้เหมาะสมแก่สภาพท้องที่ และให้เวลาแก่เจ้าพนักงานของรัฐบาล ที่จะเตรียมการไว้ให้เรียบร้อยก่อนที่กฎหมายจะใช้บังคับ เช่น พระราชบัญญัติการปฏิรูปที่ดินเพื่อการเกษตรกรรม พ.ศ. 2518 กำหนดว่าการดำเนินการปฏิรูปที่ดินเพื่อเกษตรกรรมให้ตราเป็นพระราชกฤษฎีกา เป็นต้น
4. กำหนดที่กำหนดให้แต่บางมาตรา ให้ใช้ต่างเวลาออกไป โดยออกเป็นบทเฉพาะกาลไว้ท้ายกฎหมายนั้น เช่น รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช 2550 ให้มีผลใช้บังคับได้ในวันประกาศในราชกิจจานุเบกษา แต่บางมาตรามีบทเฉพาะกาลให้งดใช้จนกว่าต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขตามรัฐธรรมนูญ เป็นต้น
อนึ่ง กฎหมายนั้นได้เริ่มใช้บังคับแล้วก็ต้องใช้ตลอดไปจนกว่าจะมีการยกเลิกกฎหมาย ซึ่งอาจจะเป็นการยกเลิกโดยตรงหรือโดยปริยายหรือโดยองค์กรตุลาการก็ได้
1.2 การปรับใช้กฎหมายในทางปฏิบัติ
การปรับใช้กฎหมายเอกชนในทางปฏิบัติ (Practical Application of Civil law) หมายถึง การนำบทกฎหมายเอกชน (Private Law) หรือนำบทกฎหมายมหาชน (Public Law) ไปใช้ปรับแก่คดีหรือเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นโดยเฉพาะเจาะจงเพื่อหาคำตอบหรือเพื่อวินิจฉัยพฤติกรรมบุคคลในเหตุการณ์หนึ่ง ดังที่เราเรียกกันว่า “การปรับบทกฎหมาย” ผู้ใช้กฎหมายนั้นจึงมิใช่ผู้ร่างกฎหมาย หรือผู้ปฏิบัติงานทางฝ่ายนิติบัญญัติ หากแต่อาจเป็นใครก็ตามที่จะต้องเปิดดูตัวบทกฎหมาย เพื่อปรับบทกฎหมายนั้นให้เข้ากับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น ซึ่งมีขั้นตอนการใช้กฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน ดังนี้
1. ตรวจสอบว่าข้อเท็จจริงในคดีเกิดขึ้นจริงดังข้อกล่าวอ้างหรือไม่ ซึ่งจะต้องพิสูจน์ด้วยพยานหลักฐานต่างๆ
2. เมื่อได้ข้อเท็จจริงเป็นที่ยุติแล้ว จะต้องค้นหาบทกฎหมายที่ตรงกับข้อเท็จจริงมาปรับบทกฎหมาย
3. วินิจฉัยว่าข้อเท็จจริงในคดีนั้นปรับได้กับข้อเท็จจริงที่เป็นองค์ประกอบในบทบัญญัติของกฎหมายหรือไม่
4. ถ้าปรับได้ให้ชี้ว่ามีผลทางกฎหมายอย่างไร หากกฎหมายกำหนดผลทางกฎหมายไว้หลายอย่างให้เลือก ผู้ใช้กฎหมายจะต้องใช้ดุลพินิจเลือกผลทางกฎหมายอย่างใดอย่างหนึ่งให้เหมาะสมกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น
2.การตีความกฎหมาย
การตีความกฎหมาย (Interpretation) เป็นเรื่องที่สำคัญที่สุด เพราะการตีความกฎหมายนี้เป็นกุญแจดอกสำคัญที่ผู้ที่เกี่ยวข้องกับการตีความกฎหมายจะได้นำไปใช้แก้ไขปัญหาในทางกฎหมายต่างๆ ได้เสมอ โดยเฉพาะนักศึกษาที่ศึกษากฎหมายจะต้องศึกษาการตีความกฎหมาย วินิจฉัยข้อเท็จจริงมาปรับเข้ากับบทกฎหมายในการตอบปัญหาในทางกฎหมาย โดยเฉพาะกฎหมายแพ่งที่นักศึกษา การตีความกฎหมายแพ่งอยู่ในขณะนี้ ดังนั้นจึงเป็นที่จะต้องศึกษาการตีความกฎหมายแพ่งให้เข้าใจถ่องแท้
2.1 ความหมายและความจำเป็นที่ต้องตีความกฎหมาย
การที่เราจะเข้าใจของการตีความกฎหมายเอกชน (Private Law) และกฎหมายมหาชน (Public Law) เราจำเป็นต้องเข้าใจความหมายการตีความกฎหมาย หมายถึง อะไรและทำไมต้องมีความจำเป็นที่ต้องตีความกฎหมาย ดังนี้
2.1.1 ความหมายของการตีความกฎหมาย
การตีความกฎหมาย คือ การตี “ถ้อยคำ”ของกฎหมายให้ได้เป็น “ข้อความ”ที่จะนำไปใช้วินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท คำว่า “ตี” เป็นกริยาอาการอย่างหนึ่ง เมื่อใช้กับถ้อยคำก็คือการทำความหมายของถ้อยคำให้ชัดแจ้ง “การตีความหมาย”กับ “การแปลความหมาย” จะมีความใกล้เคียงกัน
แต่อย่างไรก็ตามก็มีข้อแตกต่างกัน คือ “การแปลความหมาย”เป็นการกระทำตรงไปตรงมา ไม่ต้องขบคิดค้นหาอะไรมาก ความในภาษาหนึ่งเป็นอย่างไร แปลงไปสู่อีกภาษาหนึ่งให้ตรงกันก็ได้ แต่ “การตีความหมาย”คือ การขบคิดค้นหาอะไรที่ปกปิดอยู่ลึกลับให้เปิดเผยกระจ่างการตีความจึงจะต้องเป็นการใช้เหตุผลตามหลักตรรกวิทยาและสามัญสำนึกเพื่อนำไปสู่ผลสรุปที่ถูกต้องที่ดีและเป็นธรรม
ดังนั้น การตีความกฎหมาย หมายถึง การขบคิดค้นหาจากบทบัญญัติของกฎหมายโดยวิธีใช้เหตุผลตามหลักตรรกวิทยาและสามัญสำนึก เพื่อให้ได้มาซึ่งข้อความของกฎหมายที่จะนำไปใช้วินิจฉัยคดีข้อพิพาทได้อย่างถูกต้อง คือ เหมาะสมและเป็นธรรม การตีความกฎหมายจึงมีลักษณะที่เป็นสาระสำคัญ คือ
1. การตีความกฎหมายจะต้องตีความจากบทบัญญัติถ้อยคำของกฎหมาย
2. การตีความเป็นการขบคิดค้นหาคำตอบทางกฎหมายอย่างใช้เหตุผลไม่ใช่การทายหรือเดาสุ่ม
3. การตีความเป็นการใช้สติปัญญาอย่างมุ่งวัตถุประสงค์ที่ขบคิดค้นหา “ข้อความ” ที่จะนำไปวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทให้ได้ผลที่ถูกต้องและเป็นธรรม
2.1.2ความจำเป็นในการตีความกฎหมาย
การตีความกฎหมายนั้นเกิดขึ้นเมื่อจะต้องปรับกฎหมายที่ต้องใช้เข้ากับข้อเท็จจริงเฉพาะเรื่องเฉพาะรายที่เกิดขึ้น เพื่อให้เกิดผลในทางกฎหมายแพ่ง ความจำเป็นที่ต้องตีความกฎหมาย มีดังนี้คือ



2.1.2.1 ถ้อยคำในกฎหมายมีความหมายหลายนัย
ถ้อยคำในกฎหมายมีความหมายหลายนัยคำทุกคำในทุกภาษามีความหมายได้หลายนัยและผู้ร่างกฎหมายเองเมื่อต้องใช้คำเหล่านี้ก็มักเลือกใช้คำที่มีความหมายกว้างพอควรเพื่อให้สามารครอบคลุม สถานการณ์ที่จะเกิดขึ้นได้มากพอ
2.1.2.2 องค์กรที่มีหน้าที่ใช้กฎหมายทุกระดับต้องตีความกฎหมาย
องค์กรที่มีหน้าที่ใช้กฎหมายทุกระดับต้องตีความกฎหมายองค์กรที่มีหน้าที่ใช้กฎหมายในระบบกฎหมายทุกระดับต้องตีความกฎหมายทั้งสิ้น แต่ในระบบกฎหมายจะมีการจัดลำดับให้การตีความขององค์กรหนึ่งองค์กรใดเป็นที่ยุติไม่อาจโต้แย้งและมีผลในระบบกฎหมายได้เสมอ
2.1.2.3 การตีความกฎหมายให้เหมาะสมกับ เวลา สถานที่และบุคคล
การตีความกฎหมายให้เหมาะสมกับ เวลา สถานที่และบุคคลกฎหมายนั้นใช้โดยคนในเวลาที่ต่างๆ กัน เมื่อเวลาเปลี่ยนไปคนเปลี่ยนไป อุดมการณ์ทางสังคมเศรษฐกิจและการเมืองเปลี่ยนไป เมื่อเราอ้างเจตนารมณ์นั้นในความเป็นจริงไม่ได้หยุดนิ่งตลอดเช่นนั้น แต่เปลี่ยนไปตามตัวผู้ใช้กฎหมายในยุคสมัยต่างๆ กัน
ดังนั้น การตีความกฎหมาย จึงหมายถึง การให้ความหมายต่อถ้อยคำในกฎหมาย ว่ามีความหมายใดและความหมายที่ให้นี้เองเป็นเกณฑ์ที่แท้จริงของกฎหมาย ด้วยเหตุนี้ในการใช้บังคับกฎหมายทุกกรณีจึงต้องมีการตีความกฎหมายอยู่เสมอไป แต่อย่างไรก็ตาม การตีความกฎหมายจะเกิดขึ้น ต่อเมื่อกฎหมายมีบทบัญญัติ “ไม่ชัดเจน”ถ้าบทบัญญัติชัดเจนแล้วก็ไม่ต้องตีความซึ่งเป็นความเข้าใจที่คลาดเคลื่อน เพราะการที่จะทราบว่าบทบัญญัตินั้นมีความชัดเจน ก็ต้องเข้าใจความหมายหรือความหมาย ต่อบทบัญญัตินั้นเสียก่อน และการให้ความหมายต่อบทบัญญัตินี่เองคือการตีความกฎหมาย
2.2 หลักทั่วไปในการตีความกฎหมาย
หลักทั่วไปของการตีความกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนนั้นจะมี หลักการตีความกฎหมาย 2 หลัก คือ การตีความ ตามตัวอักษรและหลักการตีความตามเจตนารมณ์ซึ่งจะต้องตีความควบคู่กันไป แยกอธิบายได้ดังนี้
2.2.1 การตีความตามตัวอักษร
การตีความตามตัวอักษร คือ การหยั่งทราบความหมายของตัวอักษรตามที่ปรากฏหรือตามที่เข้าใจในวงการ แยกออกได้ดังนี้ คือ
1. ภาษาธรรมดา ย่อมมีความหมายธรรมดา เช่น คำว่า “คนใช้”กับ“คนงาน”ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ต้องถือตามความรู้สึกของประชาชนธรรมดาทั่วๆไปเข้าใจ คือหมายความถึง บุคคลที่ทำงานเพื่อรับจ้างเป็นต้น หรือถือตามความหมายที่บัญญัติในพจนานุกรม เป็นต้น
2. ภาษาเทคนิค คือ ภาษาเฉพาะ จึงต้องเข้าใจตามภาษาของกฎหมายที่ใช้อยู่เช่น คำว่า “หนี้” ซึ่งความหมายทั่วๆไปอาจจะหมายถึง “หนี้เงิน” แต่ในทางกฎหมายนั้นหนี้ได้แก่พันธะหน้าที่ที่ต้องกระทำ เป็นต้น
3. นิยามศัพท์ได้แก่คำที่กฎหมายประสงค์จะให้มีความหมายพิเศษ ต่างจากความหมายทั่วๆไป เช่นความหมายของคำว่า “ป่า” ตามพระราชบัญญัติป่าไม้ พ.ศ.2484 บัญญัติว่า “ป่า หมายความว่า ที่ดินที่ยังมิได้มีบุคคลได้มาตามกฎหมายที่ดิน” ดังนี้ คำว่า“ป่า”จึงอาจเป็นที่ดินที่ไม่มีต้นไม้แม้แต่ต้นเดียวก็ได้ หากไม่มีบุคคลได้มาตามกฎหมายที่ดิน เป็นต้น
4. ศัพท์กฎหมายที่ไม่แจ้งชัด บางทีกฎหมายบัญญัติถ้อยคำที่ไม่แจ้งชัดทำให้ต้องตีความดังเช่น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 150 กล่าวถึง “การกระทำที่ขัดต่อความสงบเรียบร้อย” หรือ“ศีลธรรมอันดีงามของประชาชน” เป็นถ้อยคำที่ต้องตีความโดยอาศัยความรับผิดชอบประเพณีและกาลเทศะประกอบ เป็นต้น
2.2.2. การตีความตามเจตนารมณ์
การตีความตามเจตนารมณ์ คือ การหยั่งทราบเจตนารมณ์ของกฎหมายที่แท้จริงอาจพิจารณาจากได้ดังต่อไปนี้
1. บันทึกหลักการและเหตุผลในร่างพระราชบัญญัติหรือกฎหมายนั้นๆ เป็นเครื่องช่วยในการตีความกฎหมายตามเจตนารมณ์ได้
2. ประวัติศาสตร์ของกฎหมายแต่ละฉบับ หรือ สภาพการณ์ที่เป็นอยู่ก่อนวันใช้บังคับกฎหมายมีอยู่อย่างไรก็จะช่วยให้ทราบเจตนารมณ์ของกฎหมายให้ชัดเจนขึ้น
3. พิจารณาจากกฎหมายในมาตรานั้นเองหรือหลายๆ มาตราในเรื่องเดียวกัน ก็พอจะทราบได้ว่ากฎหมายในเรื่องนี้มีเจตนารมณ์อย่างไร
4. พิจารณาจากเหตุผลในการแก้กฎหมาย โดยดูว่า ก่อนจะมีกฎหมายที่แก้ไขนี้กฎหมายเดิมว่าไว้อย่างไร มีข้อบกพร่องประการใดและกฎหมายที่แก้ไขแล้วนี้ได้แก้ไขข้อบกพร่องดังกล่าวอย่างไร
5. การบัญญัติกฎหมายย่อมมุ่งหมายที่จะให้ใช้บังคับได้ หากตีความแล้วปรากฏว่าใช้กฎหมายนั้นไม่ได้ ย่อมไม่ใช่เจตนารมณ์
6. บทกฎหมายที่เป็นข้อยกเว้น ย่อมเป็นเจตนารมณ์ที่จะให้ตีความอย่างแคบ จึงควรต้องตีความอย่างแคบ
2.3 การตีความกฎหมายในระบบกฎหมายปัจจุบัน
การตีความกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนในระบบกฎหมายปัจจุบันที่สำคัญและเป็นที่ยอมรับกันว่าระบบกฎหมายใหญ่ๆของโลกมีอยู่ 2 ระบบ คือ ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) กับระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) ซึ่งเมื่อพิจารณาแล้วระบบกฎหมายทั้งสองระบบนั้นการตีความกฎหมายจะมีความแตกต่างกัน ดังนั้นเราจำเป็นต้องเข้าใจพื้นฐานของการตีความกฎหมายทั้งระบบ ดังนี้คือ
2.3.1 หลักการตีความกฎหมายในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์
หลักการตีความกฎหมายในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) จะอธิบายการตีความกฎหมายอังกฤษเป็นหลักซึ่งเป็นแม่แบบหรือต้นแบบของระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ ประกอบไปด้วยหลักกฎหมายคอมมอนลอว์และหลักกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ตราโดยรัฐสภาซึ่งเป็นข้อยกเว้นของหลักกฎหมายคอมมอนลอว์ ดังนั้นหลักการตีความกฎหมายในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ จะกล่าวถึงเฉพาะการตีความกฎหมายลายลักษณ์ที่กฎหมายพิเศษเฉพาะเรื่องเท่านั้น
หลักการตีความกฎหมายลายลักษณ์อักษรในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) เป็นที่ทราบทั่วไปมี 3 หลัก คือ หลักการตีความถ้อยคำตามตัวอักษร (Literal Rule) หลักการตีความโดยเล็งผลเลิศ (Golden Rule) และ หลักการตีความโดยอาศัยเหตุที่มีการแก้ไขข้อบกพร่องที่มีอยู่ก่อนออกกฎหมายลายลักษณ์อักษรฉบับนั้นเป็นเครื่องมือช่วยตีความ (Mischief Rule)
2.3.1.1 หลักการตีความถ้อยคำตัวอักษร
หลักการตีความถ้อยคำตัวอักษร (Literal Rule) หลักการตีความถ้อยคำตามตัวอักษรนี้ผู้พิพากษาหรือผู้มีหน้าที่ในการตีความกฎหมายจะแปลถ้อยคำในบทบัญญัติกฎหมายที่เป็นปัญหาด้วยการอาศัยความหมายธรรมดา หรือความหมายปกติของถ้อยคำนั้นๆ เป็นสำคัญโดยไม่คำนึงถึงว่าผลจากการแปลถ้อยคำตามความหมายธรรมดาเหล่านั้น จะมีเหตุผลมากน้อยเพียงใด (ทั้งนี้เว้นแต่ถ้อยคำนั้นจะมีความหมายเฉพาะในลักษณะที่เป็นการกำหนดไว้เป็นบทนิยามศัพท์) โดยวิธีการตีความตามตัวอักษรนี้ ผู้พิพากษาหรือผู้ที่มีหน้าที่ตีความที่จะต้องพิจารณา ความหมายในทางภาษามากกว่าที่จะพิจารณาถึงวัตถุประสงค์ของกฎหมายนั้นๆ
หลักเกณฑ์ในการตีความตามถ้อยคำตามตัวอักษรได้รับการวิพากษ์วิจารณ์อย่างมากจากนักกฎหมายอังกฤษทั้งที่เป็นผู้พิพากษาในระดับสูงและนักกฎหมายทั่วไป 2 ประการคือ
ประการที่ 1เห็นว่าการยึดมั่นในถ้อยคำนั้นน่าจะอยู่บนสมมติฐานที่ผิด โดยการเข้าใจว่าถ้อยคำแต่ละถ้อยคำจะมีความหมายที่เข้าใจได้โดยตัวของมันเอง โดยไม่จำเป็นต้องพิจารณาจากเนื้อความทั้งหมดของกฎหมาย
ประการที่ 2 การที่ผู้ที่มีหน้าที่ตีความกฎหมายส่วนใหญ่ใช้การตีความ ตามตัวอักษรโดยให้ยึดมั่นต่อการใช้ความหมายจากพจนานุกรมนั้นน่าจะไม่ถูกต้องเสมอไป เพราะพจนานุกรมนั้นโดยปกติแล้วจะให้ความหมายที่ไม่มีความหมายในทางกฎหมายและย่อมมีหลายความหมาย นอกจากนั้นยังอาจจะเปลี่ยนความหมายไปโดยกาลเวลาตามสังคมบริบทในท้องถิ่นของการใช้ภาษา หรือแม้แต่เมื่อใช้คำนั้นประกอบกับบทบัญญัติอื่นๆ ในกฎหมายนั้น
จากข้อวิจารณ์หรือผลที่เกิดขึ้นจากการตีความที่ใช้หลักเกณฑ์ในการตีความตามถ้อยคำตามตัวอักษร (Literal Rule) นี้ทำให้ศาลสูงของอังกฤษปรับปรุงหลักเกณฑ์ในการตีความกฎหมาย ผ่อนคลายจากหลักการตีความถ้อยคำตามตัวอักษรขึ้นบ้างได้ปรับปรุงหลักตีความหลักดังกล่าวขึ้นมา คือ หลักการตีความโดยเล็งผลเลิศ (Golden Rule)
2.3.1.2 หลักการตีความโดยเล็งผลเลิศ
หลักการตีความโดยเล็งผลเลิศ (Golden Rule) หลักการตีความโดยเล็งผลเลิศนี้ เพื่อไม่ให้การใช้หลักการตีความถ้อยคำตามตัวอักษร (Literal Rule)ก่อให้เกิดผลที่ประหลาดหรือไม่สอดคล้องสมเหตุสมผลหลักการตีความหลักนี้มีสาระสำคัญว่าถ้อยคำในกฎหมายลายลักษณ์อักษรจะต้องตีความไปในทางที่ละเว้นไม่ให้เกิดผลอันไม่พึงปรารถนา คือ
1.ในกรณีที่กฎหมายลายลักษณ์อักษรนั้นอาจแปลความหมายไปได้เป็น 2 นัย หรือมากกว่านั้น ศาลย่อมจะตีความไปในทางที่มีความหมายอันสมควรและมิใช่ไปในทางที่ไม่ควรจะเป็นหรือบังเกิดผลประหลาด
2.ในกรณีที่ถ้อยคำในกฎหมายลายลักษณ์อักษรนั้นมีความหมายตามตัวอักษร เพียงประการเดียว แต่ศาลก็ยังไม่ยอมตีความตามความหมายนั้น ถ้าหากการตีความตามตัวอักษรนั้นจะทำให้เกิดผลประหลาดในแง่ขัดต่อหลักกฎหมายทั่วไป
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงการตีความตามตัวอักษรนั้นจะทำให้เกิดผลประหลาดในแง่ขัดต่อหลักกฎหมายทั่วไประบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) เช่น “ไม่มีผู้ใดที่พึงได้ประโยชน์จากการกระทำความผิดของตนเอง”ในคดีหนึ่ง คือ Re Sigsworth (1935) ในคดีนั้นบุตรฆ่ามารดาของตนเองเพื่อหวังมรดกของมารดาในฐานะที่ตนเป็นทายาทโดยธรรม กฎหมายที่ให้บุตรผู้สืบสันดานเป็นทายาทโดยธรรมนี้คือ พระราชบัญญัติ The Administration of Estates Act,1925 ในกฎหมายฉบับนี้ถือว่า ผู้ใดก็ตามที่เป็นผู้สืบสันดานเจ้ามรดกแล้ว ย่อมมีสิทธิได้รับมรดกของเจ้ามรดกโดยไม่มีข้อแม้ใดๆ แม้แต่กระนั้นก็ตามศาลอังกฤษก็ยังตัดสินว่าจำเลยซึ่งเป็นผู้สืบสันดาน ฆ่าบุพการีของตน ผู้ซึ่งเป็นเจ้ามรดกไม่มีสิทธิได้รับมรดกของเจ้ามรดกนั้น เพราะถ้าจะถือตามตรงบทกฎหมายฉบับนี้ก็จะขัดกับหลักกฎหมายทั่วไปที่ว่า “ไม่มีผู้ใดที่พึงได้รับประโยชน์จากการกระทำความผิดของตนเอง” เป็นต้น
หลักการตีความเล็งผลเลิศนี้ในบางกรณีได้รับการวิพากษ์วิจารณ์ว่าเป็นการเปิดโอกาสให้ศาลตีความตามเจตนารมณ์ของฝ่ายนิติบัญญัติโดยอาศัยเหตุผลอื่นนอกจากถ้อยคำและความหมายธรรมดาแห่งถ้อยคำที่ปรากฏในตัวบทกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรซึ่งศาลไม่สมควรจะมีอำนาจจะกระทำได้เช่นนั้น
2.3.1.3 หลักการตีความโดยอาศัยเหตุที่มีการแก้ไขข้อบกพร่องที่มีอยู่ก่อนออกกฎหมายลายลักษณ์นั้นเป็นเครื่องมือช่วยตีความ
หลักการตีความโดยอาศัยเหตุที่มีการแก้ไขข้อบกพร่องที่มีอยู่ก่อนออกกฎหมายลายลักษณ์นั้นเป็นเครื่องมือช่วยตีความ (Mischef Rule) หลักการตีความโดยอาศัยเหตุที่มีการแก้ไขข้อบกพร่องที่มีอยู่ก่อนออกกฎหมายลายลักษณ์อักษร (Mischief Rule) ซึ่งเป็นหลักที่มีมาก่อนหลักการตีความเล็งผลเลิศ (Goden Rule) ซึ่งเป็นหลักที่เปิดโอกาสให้ศาลได้พิจารณาบทบัญญัติกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่รัฐสภาตราขึ้น โดยคำนึงถึงวัตถุประสงค์ของกฎหมายหมายที่ตราขึ้นใหม่นั้น แต่การจะใช้การตีความโดยอาศัยเหตุที่มีการแก้ไขข้อบกพร่องที่มีอยู่ก่อนออกกฎหมายลายลักษณ์เป็นเครื่องช่วยตีความนี้ (Mischief Rule) ต่อเมื่อไม่อาจจะใช้หลักกฎหมายที่เกิดจากคอมมอนลอว์(Common Law) บังคับแก่กรณีที่เกิดขึ้นได้ ซึ่งศาลสูงของอังกฤษ ได้วางหลักไว้ว่าศาลจำเป็นต้องพิจารณาจากแนวทาง 4 ประการดังต่อไปนี้ คือ
1.ต้องพิจารณาว่าก่อนที่มีการตราพระราชบัญญัติดังกล่าวขึ้นนั้นหลักกฎหมายคอมมอนลอว์(Common Law) ในเรื่องที่เป็นปัญหามีไว้ว่าอย่างไร
2.ข้อบกพร่องที่หลักกฎหมายคอมมอนลอว์(Common Law) มิได้วางเอาไว้นั้นเป็นอย่างไร
3.สิ่งที่รัฐสภาออกกฎหมายดังกล่าวมานั้นมีวิธีแก้ไขจุดบกพร่องในเรื่องนั้นไว้อย่างไร
4.เหตุผลที่แท้จริงในการกำหนดวิธีการแก้ไขจุดบกพร่องนั้นคืออะไร
ดังนั้นสรุปได้ว่า หลักการตีความกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่เป็นกฎหมายเฉพาะจะมีการตีความตามตัวอักษร แต่เมื่อการตีความตามตัวอักษรล้มเหลวหรือทำให้เกิดผลประหลาดจะต้องนำหลักการตีความตามเจตนารมณ์มาตีความโดยอาศัยเหตุที่มีการแก้ไขบกพร่องที่มีอยู่ก่อนออกกฎหมายลายลักษณ์อักษรนั้นเป็นเครื่องช่วยตีความ
อนึ่ง การตีความกฎหมายอังกฤษมาโดยเฉพาะในกฎหมายอาญาเกี่ยวกับปัญหาว่าจะตีความให้ครอบคลุมถึงสิ่งที่เกิดขึ้นใหม่ที่มิได้อยู่ในขณะที่ตรากฎหมายได้หรือไม่เพียงใด ซึ่งในเรื่องนี้เดิมการตีความให้ครอบคลุมถึงสิ่งที่ไม่มีอยู่ในขณะที่ออกกฎหมายนั้นจะใช้ในกฎหมายที่มุ่งเยียวยาความเสียหาย (ทางแพ่ง) เท่านั้นจะไม่ใช้ในคดีอาญา แต่ในเรื่องนี้ต่อมานักกฎหมายอังกฤษได้คลายความเคร่งครัดในการตีความกฎหมายอาญาลงไปบ้าง
2.3.2 หลักการตีความกฎหมายในระบบกฎหมายซิวิลลอว์
ในส่วนนี้จะอธิบายโดยสรุปหลักการตีความกฎหมายในระบบกฎหมายซีวิวลอว์(Civil Law)ที่ใช้กันอยู่ ในประเทศภาคพื้นยุโรปที่สำคัญคือ หลักการตีความตามตัวอักษร (Grammatical Interpretation) กับหลักการตีความตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย (Construction)มีข้อพิจารณาถึงเหตุผลและแนวทางการตีความระบบกฎหมายซิวิลลอว์ดังนี้
2.3.2.1 เหตุผลของการตีความระบบกฎหมายซิวิลลอว์
การตีความตามกฎหมายในระบบกฎหมายซิวิลลอว์(Civil Law) ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายเอกชน (Private Law) หรือกฎหมายมหาชน (Public Law) จะกระทำโดยการพิจารณาถ้อยคำตามตัวอักษรควบคู่กับการค้นหาเจตนารมณ์ของบทบัญญัติกฎหมายนั้นไปพร้อมๆ กันหรือที่เรียกว่า“หลักการตีความตามเหตุผลทางตรรก” (Logical Interpretation) เนื่องจากเหตุผลดังนี้ คือ
1.การตีความประวัติความเป็นมาของกฎหมายสืบเนื่องจากประวัติความเป็นมาและนิติวิธีของระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) ถือว่ากฎหมายลายลักษณ์อักษรไม่ว่าจะเป็นประมวลกฎหมายหรือพระราชบัญญัติที่กำหนดขึ้น ย่อมเป็นหลักกฎหมายทั่วไปเพียงประการเดียวมิได้มาจากหลักกฎหมายอื่น ทำนองเดียวกันในประเทศอังกฤษ ที่มีทั้งหลักกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) ดั้งเดิมและกฎหมายที่บัญญัติเฉพาะเรื่อง ซึ่งนักกฎหมายอังกฤษถือว่ากฎหมายที่บัญญัติเฉพาะเรื่องเป็นข้อยกเว้นของหลักกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law)
2.นักกฎหมายในประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) มีทัศนะ ต่อการตีความกฎหมายว่าถ้อยคำที่เข้าใจว่า สามารถแปลได้ตามความหมายธรรมดานั้น เป็นสิ่งที่ไม่แน่นอนเสมอไป เพราะถ้อยคำที่เข้าใจได้ตามความหมายธรรมดานั้น ความจริงแล้วอาจมีความหมายอย่างอื่นก็ได้ ด้วยเหตุนี้แนวคิดดั้งเดิมที่เป็นคำกล่าวในภาษาลาตินว่า “in claris non fit interpretario” (เมื่อถ้อยคำมีความชัดเจนแล้วก็ไม่จำเป็นต้องตีความ) ในปัจจุบันนักกฎหมายของระบบกฎหมายซิวิลลอร์ (Civil Law) เห็นว่ามิได้เป็นเช่นนั้น
2.3.2.2 แนวทางหรือหลักการตีความกฎหมายในระบบกฎหมายซิวิลลอว์
แนวทางหรือหลักการตีความกฎหมายในระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) ส่วนใหญ่มาจากงานค้นคว้าในทางวิชาการและโดยที่ฝรั่งเศสเป็นแม่แบบที่สำคัญ เพื่อพิจารณาถึงหลักการตีความกฎหมายในระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) เราอาจสรุปแนวทางหรือหลักการตีความกฎหมาย ซึ่งใช้หลักการตีความตามตัวอักษรกับการตีความเจตนารมณ์ของกฎหมายควบคู่กับหลักการตีความตามเหตุผลทางตรรก ดังนี้คือ
ประการที่ 1 ศาลหรือผู้มีหน้าที่ตีความกฎหมายจะพิเคราะห์ถ้อยคำตามตัวอักษรเป็นหลัก ถ้าปรากฏว่าจากความหมายของถ้อยคำดังกล่าวนั้นจะก็ให้เกิดผลประหลาดหรือความหมายของถ้อยคำนั้นๆ มีความหมายกำกวมอาจแปลได้หลายความหมายหรือบทบัญญัติในกฎหมายนั้นบกพร่อง จำเป็นต้อง มีการอุดช่องว่างของกฎหมาย ศาลหรือผู้มีหน้าที่ในการตีความย่อมสามารถที่จะค้นหาเจตนารมณ์ของกฎหมายนั้นได้อย่างกว้างขวาง ซึ่งวิธีการที่ประเทศต่างๆ ในระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) ใช้เป็นเครื่องช่วยในการตีความกฎหมายและเป็นที่ยอมรับเหมือนกันในทุกประเทศ คือ เริ่มจากการพิเคราะห์บทบัญญัติของกฎหมายนั้นทั้งหมดที่มีส่วนสัมพันธ์เชื่อมโยงกันทั้งฉบับ ซึ่งน่าจะเริ่มด้วยการพิจารณาจากโครงสร้างของกฎหมายนั้นเป็นอันดับแรกและจากบทบัญญัติทั้งหลายตามโครงสร้างของกฎหมายที่มีความเชื่อมโยงเกี่ยวข้องกัน ซึ่งอาจทำให้เห็นเจตนารมณ์ของกฎหมายนั้นได้ชัดเจนขึ้น
ประการที่ 2 ศาลหรือผู้มีหน้าที่ตีความกฎหมาย อาจพิเคราะห์จากประวัติความเป็นมา ของการจัดทำกฎหมาย ซึ่งเรียกว่าการตีความโดยอาศัยประวัติกฎหมาย (Historical Interpretation) ซึ่งสามารถค้นหาได้จากตัวร่างกฎหมายเดิมที่เสนอต่อสภา บันทึกหลักการและเหตุผล บันทึกชี้แจง ในการเสนอร่างกฎหมาย ตลอดจนจากรายงานของคณะกรรมาธิการของรัฐสภาหรือแม้กระทั่งรายงาน การประชุมสภานอกจากการตีความโดยอาศัยประวัติกฎหมายแล้วมีแนวทาง“การตีความตามเจตนารมณ์” หรือ“ความมุ่งหมายของกฎหมาย”(Construction) ในกรณีที่ปรากฏว่าภายหลังจากที่ได้ตรากฎหมายออกมาใช้บังคับแล้ว เมื่อมีปัญหาตีความกฎหมายเกิดขึ้นอันสืบเนื่องจากมีเหตุการณ์อย่างใดอย่างหนึ่งที่ไม่คาดเห็นล่วงหน้าเกิดขึ้น ซึ่งบทบัญญัติในกฎหมายเรื่องนั้นไม่ได้กล่าวถึงว่าตีความบทบัญญัติในกฎหมายนั้นอย่างไร ซึ่งในกรณีนี้ในระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) เป็นที่ยอมรับว่าอาจใช้บทบัญญัตินั้นแต่กรณีที่เกิดขึ้น ในภายหลังได้เพื่อความเป็นธรรมในสังคม
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงตัวอย่างในการตีความกฎหมายในระบบกฎหมายซิวิลลอว์(Civil Law) เช่น การใช้คำว่า “หรือ”กับคำว่า “และ”ซึ่งเกิดขึ้นแล้วในต่างประเทศ และแม้ในการตีความของคณะกรรมการกฤษฎีกาเอง ก็เคยเกิดมีปัญหาขึ้นมาแล้ว ซึ่งคำว่า “หรือ”แม้ว่าโดยทั่วไปจะมีความหมายต่างกับคำว่า “และ”แต่ในบางกรณีที่เป็นปัญหาจากบทบัญญัติว่า “ห้ามมิให้บุคคลใดล่าช้างและกวางโดยไม่ได้รับอนุญาต”ในกรณีนี้ต้องเข้าใจว่าผู้ร่าง หมายถึงการห้ามล่าสัตว์อย่างหนึ่งอย่างใดก็เป็นความผิดแล้ว คงจะไม่หมายความจะต้องล่าสัตว์ทั้ง2 อย่างจึงจะมีความผิด ซึ่งถ้าตีความตามถ้อยคำโดยเคร่งครัดแล้วจะทำให้ตัวบทกฎหมายนั้นเกือบจะไม่มีประโยชน์ตามความมุ่งหมายของกฎหมายแต่อย่างใด เป็นต้น


2.4 การตีความและบุคคลที่เกี่ยวข้องกับการตีความในระบบกฎหมายไทย
การตีความกฎหมายและบุคคลที่เกี่ยวข้องกับการตีความในระบบกฎหมายไทยมีข้อพิจารณาดังนี้
2.4.1 การตีความในระบบกฎหมายไทย
การตีความกฎหมายในระบบกฎหมายไทย ซึ่งประเทศไทยเป็นประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) แต่อย่างไรก็ตามก็ได้รับอิทธิพลมาจากระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) มาไม่น้อย เราตั้งข้อสังเกตว่าศาลหรือผู้มีหน้าที่ตีความกฎหมายยึดถือการตีความของระบบกฎหมายใด ดังนั้น จึงจำเป็นที่ต้องพิจารณาศึกษาการตีความกฎหมายของไทยให้ชัดเจนว่าควรจะมีแนวทางหลักเกณฑ์ในการตีความกฎหมายทั่วไปของประเทศไทยจะมีอยู่ลักษณะเดียวกับระบบกฎหมายซิวิลลอร์ คือกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรไม่ว่าจะเป็นรูปของประมวลกฎหมายหรือพระราชบัญญัติ ซึ่งจะมีหลักการตีความกฎหมายคือ การตีความกฎหมายตามตัวอักษรควบคู่กับการตี ความตามเจตนารมณ์ของกฎหมายไปพร้อมกัน จึงไม่เหมือนกับสิ่งที่เกิดในระบบคอมมอนลอว์ คือ ตีความกฎหมายตามตัวอักษรถ้าตีความตัวอักษรล้มเหลวให้ค้นหาเจตนารมณ์ของกฎหมายนั้น
ซึ่งประเทศไทยเราเข้าใจผิดมาช้านานและปัจจุบันก็ยังมีผู้เข้าใจที่ยังไม่ถูกต้องอีกมากมาย ไทยได้รับแนวคิดจากอังกฤษ คือ มองเจตนารมณ์ก็แต่เฉพาะเมื่อการแปลตัวอักษรล้มเหลวแล้วเท่านั้น นับได้ว่าการตีความตัวบทกฎหมายนั้นต้องตีความตามตัวอักษรก่อน ไม่ค่อยถูกต้องนักและที่สำคัญการตีความกฎหมายอาญานั้นจะต้องตีความโดยจำกัดหรือตีความแคบๆ แต่ความจริงที่บอกว่าตีความตามตัวอักษรนั้น ตีความกฎหมายได้ทั้งแคบและกว้าง ซึ่งอาจจะต้องไปดูความมุ่งหมายว่าบทบัญญัติกฎหมายเรื่องนี้ ต้องการให้ใช้ความหมายตัวอักษรอย่างแคบหรืออย่างกว้าง ซึ่งเป็นการตีความตามความมุ่งหมาย ไม่ได้หมายความว่าใช้ตีความตามตัวอักษร ดังนั้น การตีความตามกฎหมายอาญาจะต้องตีความให้แคบๆ บางครั้งอาจไม่ใช่ก็ได้
การตีความกฎหมายไทยที่ผ่านมาแสดงให้เห็นว่าในการปรับใช้และการตีความกฎหมายแตกต่างไปจากการตีความในประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) จึงเป็นเหตุให้ประเทศไทยมีอุปสรรคต่อการพัฒนา ระบบกฎหมายของไทย ดังนั้นศาลหรือผู้มีหน้าที่ตีความกฎหมายควรศึกษาเข้าใจในระบบกฎหมายที่ใช้อยู่ในปัจจุบัน คือ คอมมอนลอว์ (Common Law) และซีวิลลอว์ (Civil Law) ให้เข้าใจถ่องแท้เพื่อที่จะนำมาปรับใช้พัฒนาการตีความกฎหมายของไทยให้ถูกต้องและเป็นธรรมต่อสังคม
2.4.2 บุคคลที่เกี่ยวข้องในการตีความระบบกฎหมายไทย
เมื่อกฎหมายได้ตราขึ้นใช้บังคับและ การที่จะนำกฎหมายนั้นไปปรับใช้กับ กรณีใดในเบื้องต้นจะต้องอยู่ที่ว่าการใช้กฎหมายและการตีความกฎหมายว่ามีผลบังคับอย่างไร ครอบคลุมปัญหาที่พิจารณาอยู่หรือไม่ ดังนั้น บุคคลที่เกี่ยวข้องในการตีความกฎหมายก็คือ บุคคลที่มีหน้าที่ใช้ในระบบกฎหมายทุกระดับต้องตีความกฎหมายทั้งสิ้นแต่ในระบบกฎหมายจะมีการจัดลำดับให้การตีความกฎหมายขององค์กรใดเป็นที่ยุติไม่อาจโต้เถียงกันต่อไปและมีผลในระบบกฎหมายได้เสมอ ซึ่งขออธิบายสรุปในเรื่องของบุคคลที่เกี่ยวข้องกับการตีความกฎหมายของประเทศไทยเป็นหลัก เพื่อสะดวกในการทำความเข้าใจการตีความกฎหมายที่เกิดผลในทางกฎหมาย คือ ผู้ตีความกฎหมายที่เกิดผลในทางกฎหมายโดยอ้อม กับผู้ตีความกฎหมายที่เกิดผลในทางกฎหมายโดยตรง
2.4.2.1 ผู้ตีความกฎหมายที่เกิดผลในทางกฎหมายโดยอ้อม
ผู้ตีความกฎหมายที่เกิดผลในทางกฎหมายโดยอ้อมนั้น ได้แก่ ประชาชน ทนายความ นักวิชาการด้านนิติศาสตร์ เป็นต้น
1.การตีความกฎหมายโดยประชาชน ประชาชนในฐานะใช้กฎหมายย่อมต้องตีความในกฎหมายเพื่อประโยชน์ของตนในการทำนิติกรรมสัญญาระหว่างกันโดยถูกต้อง มีหน้าที่ต่อกันอย่างไร แต่อย่างไรก็ตามเมื่อเกิดคดีพิพาทเกิดผู้ตีความกฎหมายขั้นสุดท้ายก็คือ ศาล ดังนั้นเราถือได้ว่าประชาชนเป็นผู้ตีความกฎหมายเหมือนกันแต่เป็นผู้ตีความกฎหมายที่มีผลในทางกฎหมายโดยอ้อม
2.การตีความกฎหมายโดยทนายความ ทนายความในฐานะเป็นผู้ปรึกษากฎหมายของคู่ความในคดีที่เป็นโจทก์ หรือ จำเลย ในการต่อสู่คดีในศาล ซึ่งเป็นผู้ตีความหมายกฎหมายเหมือนกัน แต่เป็นการตีความกฎหมายที่มีผลในทางกฎหมายโดยอ้อม คือ ศาลจะเชื่อหรือไม่ก็ได้ เป็นต้น
3.การตีความกฎหมายโดยนักวิชาการด้านนิติศาสตร์ นักกฎหมาย นักวิชาการด้านนิติศาสตร์ ในฐานะผู้ตีความกฎหมายตามหลักการแนวคิดทฤษฎีค้นคว้างานทางวิชาการ ในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ ศาลยอมรับหลักการตีความของนักกฎหมาย แต่เป็นการยอมรับการตีความของนักกฎหมายที่ไม่มีชีวิตแล้ว แต่ในระบบกฎหมายซิวิลลอว์นั้นศาลยอมรับหลักการตีความของนักกฎหมายฝ่ายวิชาการที่ยังมีชีวิตและไม่มีชีวิต ซึ่งนักกฎหมายมีอิทธิพลสูงมากในด้านให้ความคิดเห็นแก่ศาล นอกจากศาลจะอ้างอิงเสมอแล้ว คู่ความเองก็มักจะแสดงความคิดเห็นของนักกฎหมายฝ่ายวิชาการในปัญหาข้อกฎหมายสนับสนุนคดีของตนเพื่อให้ศาลวินิจฉัยด้วย
2.4.2.2 ผู้ตีความกฎหมายที่มีผลในทางกฎหมายโดยตรง
ผู้ตีความกฎหมายที่มีผลในทางกฎหมายโดยตรงนี้มีความสำคัญมากในการตีความกฎหมายเพื่อให้เกิดความเป็นธรรมในสังคม ซึ่งประกอบด้วยบุคคล ดังต่อไปนี้
1.การตีความกฎหมายโดยศาล การตีความกฎหมายโดยศาล ในกรณีที่ศาลตีความ คือ ผู้พิพากษา หรือตุลาการมีหน้าที่พิจารณาคดีซึ่งถือว่าเป็นผู้ตีความกฎหมาย การตีความโดยศาลนี้ มีน้ำหนักมากกว่าวิธีอื่นและมีความสำคัญที่สุดเพราะถ้าคำพิพากษาถึงที่สุดแล้ว การตีความก็เด็ดขาดคดีนั้นต้องบังคับไปตามที่ศาลตัดสิน ซึ่งในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2540 ระบบศาลมีอยู่ 4 ระบบศาล คือ ศาลรัฐธรรมนูญ ศาลปกครอง ศาลยุติธรรม และศาลทหาร
1) การตีความกฎหมายโดยศาลรัฐธรรมนูญ ในฐานะเป็นผู้ตีความกฎหมายที่เกี่ยวกับข้อพิพาทตามรัฐธรรมนูญ เช่น การตีความกฎหมายนั้นขัดต่อหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ เป็นต้น
2) การตีความกฎหมายโดยศาลปกครอง ในฐานะเป็นผู้ตีความกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับคดีปกครองระหว่างหน่วยของรัฐกับเอกชน และหน่วยงานของรัฐด้วยกัน หรือหน่วยของรัฐด้วยกันหรือหน่วยงานที่ได้รับมอบหมายจากรัฐกระทำทางปกครอง เช่น “องค์กรวิชาชีพ” เป็นต้น
3) การตีความกฎหมายโดยศาลยุติธรรม ในฐานะเป็นผู้ตีความกฎหมายในการพิจารณาพิพากษาคดีทั้งปวงเว้นแต่คดีรัฐธรรมนูญนี้ หรือกฎหมายบัญญัติให้อยู่ในอำนาจของศาลอื่น คือ ศาลรัฐธรรมนูญศาลปกครองและศาลทหาร
4) การตีความกฎหมายโดยศาลทหาร ในฐานะเป็นผู้ตีความกฎหมายในการพิจารณาพิพากษาคดีอาญาทหารและคดีอื่นตามที่กฎหมายบัญญัติ ไว้ให้อยู่ในเขตอำนาจศาลทหารเป็นผู้ตีความกฎหมาย เป็นต้น
2.การตีความกฎหมายโดย “องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ” ในฐานะเป็นผู้ตีความกฎหมาย เช่น คณะกรรมการการเลือกตั้ง เป็นผู้ตีความกฎหมายเกี่ยวกับการเลือกตั้งในระดับชาติและท้องถิ่นว่าให้เป็นไปโดยสุจริตและเที่ยงธรรม คณะกรรมการป้องกันปราบปรามทุจริตแห่งชาติ เป็นองค์กรของรัฐในการตีความกฎหมายที่เกี่ยวกับผู้มีความผิดในการทุจริต ซึ่งเป็นองค์กรในการตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ เป็นต้น
3.การตีความโดย “องค์กรรัฐสภา” หรือ “ฝ่ายนิติบัญญัติ” ในฐานะเป็นองค์กรทางการเมืองที่อำนาจหน้าที่ใช้กฎหมายและต้องตีความกฎหมาย องค์กรรัฐสภาประกอบด้วยสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภา ซ เช่น รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักไทย พ.ศ. 2540 กำหนดให้ วุฒิสภา สภาผู้แทนราษฎรใช้กฎหมายและตีความกฎหมายในการควบคุมและตรวจสอบการใช้อำนาจรัฐ เช่น สมาชิกวุฒิสภามีอำนาจตีความกฎหมายชี้ขาดถอดถอนผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองหรือ ผู้ดำรงตำแหน่งระดับสูงมีพฤติการณ์ร่ำรวยผิดปกติหรือ ส่อไปในทางทุจริตต่อหน้าที่ เป็นต้น
4.การตีความกฎหมายองค์กรรัฐฝ่ายบริหาร องค์กรของรัฐฝ่ายบริหารซึ่งมีอำนาจในการตีความกฎหมาย แยกได้ 2 ลักษณะคือ
1)ฝ่ายการการเมือง คือ คณะรัฐมนตรี มีอำนาจตีความกฎหมายว่าอะไรรีบด่วนหรือจำเป็นที่ต้องพระราชกำหนด หรือ ออกมติคณะรัฐมนตรีในการแก้ปัญหาในการบริหารประเทศ
2) ฝ่ายประจำซึ่งเรียกว่าองค์กรในฝ่ายปกครอง องค์กรในฝ่ายปกครองซึ่งมีอำนาจตีความกฎหมาย ได้แก่ หน่วยงานทางปกครอง เจ้าหน้าที่ของรัฐ เช่น ตำรวจ อัยการ คณะกรรมการกฤษฎีกา คณะกรรมการที่ปรึกษานายกรัฐมนตรี คณะกรรมการฝ่ายบริหารซึ่งมีอำนาจวินิจฉัยข้อพิพาท เป็นต้น
บุคคลที่เกี่ยวข้องกับการตีความกฎหมายที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น ผู้เขียนยังคิดว่ายังมีบุคคลที่เกี่ยวข้องกับการตีความกฎหมาย คือ พระมหากษัตริย์ เช่นในกรณีที่ร่างกฎหมายที่ได้พิจารณาจากรัฐสภาแล้ว (คือร่างพระราชบัญญัติและร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ) ให้นายกทูลเกล้าถวายร่างกฎหมายนั้น เพื่อทรงพระปรมาภิไธยและถ้าไม่ทรงเห็นชอบด้วยก็พระราชทานคืนมายังรัฐสภา ซึ่งแสดงให้เห็นว่า พระมหากษัตริย์มีพระราชอำนาจในการตีความกฎหมาย คือ การยับยั้งร่างกฎหมาย (veto) เพื่อให้รัฐสภาพิจารณาร่างกฎหมายใหม่ อีกครั้งหนึ่ง

บรรณานุกรม
กิตติศักดิ์ ปรกติ. “ความเป็นมาและหลักการใช้นิติวิธีในระบบ ซีวิวลอว์และคอมมอนลอว์”กรุงเทพฯ :
สำนักพิมพ์วิญญูชน, 2546.
โกเมศ ขวัญเมืองและสิทธิกร ศักดิ์แสง. “การศึกษาแนวใหม่ :ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป”
กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติธรรม พิมพ์ครั้งที่ 2, 2553.
ชาญชัย แสวงศักดิ์. “หลักการตีความกฎหมายกับกรณีศึกษาปัญหาการแต่งตั้งตุลาการในศาลปกครอง
สูงสุดครั้งแรกและปัญหาลักษณะต้องห้ามของผู้สมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกวุฒิสภากรณีเจ้าหน้าที่อื่นของรัฐ”กรุงเทพฯ :สำนักพิมพ์นิติธรรม, 2543.

ทวีเกียรติ มีนะกนิฐ์ “สะกิดกฎหมาย : ประชาธิปไตย ??? ตัดสิทธิเลือกตั้งย้อนหลังได้” วารสารกฎหมาย
ใหม่,ฉบับที่ 77 ปีที่ 4 พฤศจิกายน 2549
ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ์. “กฎหมายเบื้องต้นทางธุรกิจ”กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พิมพ์
ครั้งที่ 14, 2555.
ธานินทร์กรัยวิเชียร. “คำแนะนำนักศึกษากฎหมาย”กรุงเทพฯ :มหาวิทยาลัยรามคำแหง, 2518.
ธานินทร์กรัยวิเชียร และวิชา มหาคุณ. “การตีความกฎหมาย” โครงการสืบทอดตำราครูทางนิติศาสตร์ คณะ
นิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย กรุงเทพฯ : ห้างหุ้นส่วนชวาพิมพ์จำกัด,2545.
ธีระ ศรีธรรมรักษ์. “ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป”กรุงเทพฯ :มหาวิทยาลัยรามคำแหง, 2531.
นัยนา เกิดวิชัย. “ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย”กรุงเทพฯ : โรงพิมพ์ดอกหญ้า, 2543.
บวรศักดิ์ อุวรรณโณ. “กฎหมายมหาชน เล่ม 3: ที่มานิติวิธี”กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติธรรม, 2538.
พระยานิติศาสตร์ไพศาลย์. “สุภาษิตกฎหมาย” วารสารนิติศาส์น ปีที่ 22, เล่ม5, พฤษภาคม 2494.
วิษณุ เครืองาม. “ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป”หน่วยที่ 6 มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช :
นนทบุรี, 2539.
วรพจน์ วิศรุตพิชญ์ “ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับศาลปกครอง” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์วิญญูชน, 2544.
สมยศ เชื้อไทย.“คำอธิบายวิชากฎหมายแพ่ง :หลักทั่วไป เล่ม 1 ความรู้กฎหมายทั่วไป” กรุงเทพฯ :
มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2544.
หยุด แสงอุทัย “ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป”กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์ประกายพรึก พิมพ์ครั้งที่
15, 2545.
อุตสาห์ โกมลปาณิก. “กฎหมายมหาชน”กรุงเทพฯ :โรงพิมพ์เลี่ยงเซียง, 2539.
C.K. Allen, Law in Making (London : OXFROD University Press, 1964 ), pp. 464-465

การเกิดของกฎหมาย
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงการเกิดของกฎหมายการเกิดของกฎหมายนี้ผู้เขียนจะอธิบายถึงการอุบัติหรือการเกิดขึ้นของกฎหมายกับแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมาย ดังนี้
1 การอุบัติหรือการเกิดขึ้นของกฎหมาย
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงการเกิดของกฎหมาย จะเห็นได้ว่าการที่มนุษย์จะสามารถพัฒนามาจนถึงระบบกฎหมายดังที่ปรากฏ และมีอิทธิพลอยู่ในปัจจุบันทั้งใน ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (Common Law) นั้นได้ผ่านการเปลี่ยนแปลงทางความคิดทางรูปแบบและโครงสร้างของกฎหมายหลายยุคหลายสมัย ซึ่งพอสรุปอย่างคร่าวๆ ว่ากฎหมายได้ปรากฏตัวขึ้นโดยมีวิวัฒนาการกฎหมายของมนุษย์ เป็น 3 ยุค คือ ยุคกฎหมายชาวบ้าน ยุคกฎหมายของนักกฎหมายและยุคกฎหมายเทคนิค ดังนี้
1.1 ยุคกฎหมายชาวบ้าน
กฎหมายในยุคนี้กฎหมายนั้นค่อยๆก่อตัวขึ้นตามวิถีของคนในสังคม ซึ่งแต่ละคนย่อมมีชีวิต เสรีภาพและการแสวงหาความสุข ซึ่งเกิดขึ้นนับตั้งแต่มนุษย์กำเนิดขึ้นในธรรมชาติ มนุษย์ไม่อาจอยู่ได้อย่างโดดเดี่ยวในธรรมชาติ จึงต้องรวมตัวกันเพื่อแบ่งหน้าที่และช่วยเหลือซึ่งกันและกันทั้งทางตรงและทางอ้อมในปัจจัย 4 ที่จำเป็นแห่งการดำรงชีวิต อันได้แก่ อาหารเพื่อดำรงชีวิต เครื่องนุ่งห่มเพื่อปกป้องร่างกาย ที่อยู่อาศัยเพื่อความปลอดภัยและยารักษาโรคเพื่อรักษาสุขภาพ จากความต้องการปัจจัย 4 นี้เองมนุษย์จึงต้องรวมตัวกัน เพื่อต้องการความมั่นคงปลอดภัยในชีวิติและต้องการอยู่ดีกินดีมีชีวิตที่ดีขึ้น แต่เมื่อมนุษย์อยู่รวมกันในสังคมมากขึ้น ความเห็นแก่ตัวของคนแต่ละคนเกิดจากตัณหาภายในและความเสื่อมถอยแห่งคุณธรรมของคน ก็จะทำให้มนุษย์บางกคนกระทำความผิด เช่น การละเลยไม่ปฏิบัติตามหน้าที่ของตน การหยิบฉวยสิ่งของอันเป็นกรรมสิทธิ์ของผู้อื่นโดยไม่มีสิทธิโดยชอบธรรมหรือเจ้าของไม่ยินยอม การพรากลูกผิดเมียเขา การทำร้ายร่างกายและชีวิตของผู้อื่น ฯลฯ ความผิดเหล่านี้เมื่อมีมากขึ้นย่อมจะทำให้ความเป็นอยู่ของมนุษย์โดยส่วนรวมในสังคมวุ่นวายไม่สงบ มนุษย์ส่วนใหญ่จึงจำเป็นต้องอาศัยข้อกำหนดหรือกฎเกณฑ์ข้อบังคับอันเป็นเงื่อนไขข้อตกลงที่ยอมรับร่วมกัน เพื่อให้ทุกคนในสังคมยึดถือปฏิบัติร่วมกัน กฎเกณฑ์ ข้อบังคับที่ว่านี้ค่อยพัฒนาจนเรียกว่า “กฎหมาย” (Law) เป็นกฎเกณฑ์ความประพฤติที่ปรากฏออกมาในรูปของขนบธรรมเนียมจารีตประเพณี ซึ่งมีองค์ประกอบ 2 ประการ คือ
1.ต้องประพฤติปฏิบัติอย่างสม่ำเสมอและเป็นเวลานาน
2.ต้องเป็นที่ยอมรับกันในชุมชนว่าเป็นสิ่งที่ถูกต้อง ถ้าไม่ปฏิบัติตามเช่นนั้นก็รู้สึกว่าเป็นสิ่งที่ผิด
1.2 ยุคกฎหมายนักกฎหมาย
ยุคกฎหมายนักกฎหมาย เป็นยุคที่กฎหมายเจริญขึ้นต่อจากยุคแรก ซึ่งยังไม่สามารถแยกกฎหมายออกจากศีลธรรม ต่อมาถึงยุคกฎหมายของนักกฎหมายมองเห็นว่ากฎหมายเป็นกฎเกณฑ์อีกแบบหนึ่ง ซึ่งแตกต่างจากศีลธรรมและจารีตประเพณี มีกระบวนการพิจารณาและบังคับคดีชุมชน คือ เริ่มจากการปกครองที่เป็นรูปธรรมทำให้ชุมชนกลายเป็นชุมชนที่เจริญมีกระบวนการยุติธรรมอย่างเป็นกิจจะลักษณะ ทำให้มีกฎเกณฑ์เกิดขึ้นใหม่เป็นการเสริมกฎเกณฑ์เก่าที่มีอยู่ในรูปแบบขนบธรรมเนียมประเพณีเพื่อเติมแต่งให้มีรายละเอียด เพื่อแก้ปัญหาที่เกิดขึ้นในคดีที่สลับซับซ้อน เมื่อตัดสินคดีไปหลายคดี ข้อที่เคยปฏิบัติในการพิจารณาคดีก็จะมีเพิ่มมากขึ้นเรื่อยๆ จนกลายเป็นกฎเกณฑ์ที่เราเรียกว่า “กฎหมายของนักกฎหมาย”
1.3 ยุคกฎหมายเทคนิค
ยุคกฎหมายเทคนิค เมื่อสังคมเจริญขึ้นการติดต่อระหว่างคนในสังคมมีมากขึ้นและใกล้ชิดยิ่งขึ้นซับซ้อนยิ่งขึ้น เครื่องมือ เครื่องใช้ ในการดำรงชีวิตก็มีมากขึ้น ความขัดแย้งในสังคมก็มีมากขึ้น กฎเกณฑ์ที่เป็นขนบธรรมเนียมประเพณีไม่เพียงพอ จึงจำต้องมีกฎเกณฑ์ที่บัญญัติขึ้นมาทันทีเพื่อแก้ปัญหาที่เกิดขึ้น ซึ่งเมื่อพิจารณาศึกษาถึงกฎหมายเทคนิคเป็นกฎหมายที่เกิดขึ้นโดยกระบวนการนิติบัญญัติ ที่จะต้องมี 2 ประการคือ
1.เป็นกฎหมายที่บัญญัติขึ้นทันทีเพื่อวัตถุประสงค์บางประการ ซึ่งเป็นเหตุผลทางเทคนิค
2. เป็นกฎหมายที่เป็นกฎเกณฑ์เหล่านั้นเกี่ยวข้องกับศีลธรรมหรือไม่เกี่ยวข้องกับศีลธรรมหรือไม่ก็ได้
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงตัวอย่างยุคกฎหมายเทคนิค เช่น แต่เดิมไม่รถยนต์ในการสัญจรของคนในสังคม มีแต่เทียมเกวียนใช้ในการสัญจรไม่มีความสลับซับซ้อน แต่ตอมาสังคมมีความเจริญก้าวหน้ามีรถยนต์ใช้ในการสัญจรจำเป็นต้องมีกฎหมายขึ้นมาแก้ไขปัญหาการสัญจรของคนในสังคม ก็การออกกฎหมายจราจรขึ้นมาเป็นต้น เป็นต้น
2. แหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมาย
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายจะพบว่ามีแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมาย 2 แหล่งด้วยกัน คือ แหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรกับแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร ดังนี้
2.1 แหล่งที่มาของกฎหมายมหาชนที่บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร
กฎหมายที่บัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรหรือบรรดากฎเกณฑ์ต่างๆ ที่องค์กรของรัฐตราขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรและประกาศใช้บังคับแก่ราษฎรมีอยู่หลายรูปแบบ ในกรณีของไทยสามารถจำแนกที่มาของกฎหมายลายลักษณ์อักษร มีอยู่ 3 ลักษณะใหญ่ๆ คือ ที่มาของรัฐธรรมนูญ ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ และที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรอง
2.1.1 ที่มาของกฎหมายที่มีสถานะสูงสุดในการปกครองประเทศ
ที่มาของกฎหมายที่มีสถานะสูงสุดในการปกครองประเทศจะพบว่ามีอยู่ 2 กรณี คือ ในกรณีปกติกับที่มาของกฎหมายที่มีสถานะกฎหมายสูงสุดการปกครองประเทศในกรณีที่ไม่ปกติ ดังนี้


2.1.1.1. ที่มาของกฎหมายสถานะสูงสุดการปกครองประเทศในกรณีปกติ
โดยทั่วไปในการปกครองระบอบประชาธิปไตยทั่วโลกถือว่า “รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด” รัฐธรรมนูญ (Constitution) เป็นกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรที่มี “อำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญ” ซึ่งอำนาจการจัดทำรัฐธรรมนูญ เป็นอำนาจที่ควบคู่กับ “อำนาจจัดให้มีรัฐธรรมนูญ” เพราะถ้าไม่มีผู้จัดให้มีก็ย่อมไม่มีผู้จัดทำ ดังนั้นผู้มีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญสามารถแยกประเภทผู้มีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญโดยยึดหลักจำนวนและสถานะของผู้จัดทำ ซึ่งอาจจะมาจากการจัดทำบุคคลคนเดียว หรืออาจะมาจากการจัดทำโดยคณะบุคคล หรืออาจจะมาจาการจัดทำโดยสภานิติบัญญัติ หรืออาจจะมาจากการจัดทำโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญ เช่น องค์กรที่มีอำนาจในการจัดทำรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 คือ สภาร่างรัฐธรรมนูญ โดยผ่านการลงประชามติเมื่อวันที่ 19 สิงหาคม พ.ศ.2550 เป็นต้น
2.1.1.2 ที่มาของกฎหมายที่มีสถานะกฎหมายสูงสุดในการปกครองประเทศกรณีที่ไม่ปกติ
ในกรณีที่มีการปฏิวัติหรือรัฐประหารขึ้นคณะปฏิบัติออกประกาศคณะปฏิวัติขึ้นมาปกครองปกครองเทศในฐานะรัฏฐาธิปัตย์ (Sovereignty) เช่น ประกาศ คำสั่งต่างๆ ของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข (คปค.)ย่อมถือได้ว่าชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ไม่ว่าการประกาศหรือคำสั่งนั้นจะกระทำก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย 2549 ฉบับชั่วคราว เท่ากับว่าประกาศคำสั่งต่างๆของ คปค.มีค่าเสมือนหนึ่งเป็นรัฐธรรมนูญ เพราะสามารถขัดกับรัฐธรรมนูญได้ โดยไม่มีศาลหรือองค์กรใดๆเข้าตรวจสอบได้ เป็นต้น
2.1.2 ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ
ที่มาของระดับกฎหมายบัญญัติที่เป็นลายลักษณ์อักษร โดยการพิจารณาองค์กรหรือสถาบันที่เป็นผู้ตรากฎหมายออกมาใช้บังคับและการพิจารณาจากกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติที่ประเทศไทยได้ยอมรับกับกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติยังมีการโต้แย้ง ดังนี้


2.1.2.1 ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติที่ประเทศไทยได้ให้การยอมรับ
ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติที่ประเทศไทยได้ให้การยอมรับ โดยพิจารณาจากองค์กรเป็นผู้ตรา คือ กฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ
1.กฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ ฝ่ายนิติบัญญัติหรือองค์กรนิติบัญญัติ (Legislative) ของไทยประกอบด้วยพระมหากษัตริย์และรัฐสภารวมกัน ซึ่งหมายความว่าพระมหากษัตริย์ และรัฐสภาจะต้องเห็นพ้องต้องกันให้ร่างกฎหมายออกมาใช้บังคับ ประเภทของกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรนิติบัญญัติ คือ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ ประมวลกฎหมายและกฎมณเฑียรบาล
1) พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ (Organic Law) ได้แก่ บรรดากฎเกณฑ์ที่ออกมาขยายรายละเอียดของรัฐธรรมนูญในเรื่องที่เกี่ยวกับกฎเกณฑ์ทางการเมืองการปกครอง ซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงอาศัย อำนาจที่รัฐธรรมนูญถวายให้แก่พระองค์ตราขึ้นใช้บังคับตามคำแนะนำและยินยอมของรัฐสภาที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นกฎหมายที่สำคัญรองจากรัฐธรรมนูญ เป็นกฎหมายที่มีความสัมพันธ์กับรัฐธรรมนูญอย่างใกล้ชิด เป็นกฎหมายที่ออกมาขยายเนื้อหารายละเอียดของรัฐธรรมนูญ ดังนั้นรัฐธรรมนูญสูญสิ้นไปกฎหมายเหล่านี้ก็สูญสิ้นไปด้วย
2) พระราชบัญญัติ (Act) ได้แก่ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมาย ซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงอาศัยอำนาจที่รัฐธรรมนูญถวายให้แก่พระองค์ตราขึ้นใช้บังคับตามคำแนะนำและยินยอมของรัฐสภา (ฝ่ายนิติบัญญัติ) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ออกตามเนื้อความตามรัฐธรรมนูญ เมื่อรัฐธรรมนูญสูญสิ้นไปกฎหมายเหล่านี้ก็ยังคงบังคับใช้อยู่ต่อไป
3) ประมวลกฎหมาย (Code of Law) เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ได้รวบรวมกฎหมายเรื่องเดียวกันหรือเกี่ยวข้องกันมาบัญญัติไว้รวมกัน เป็นเรื่อง เป็นหมวด เป็นหมู่ อย่างเป็นระบบ เพื่อสะดวกในการศึกษา สำหรับประเทศไทยมีประมวลกฎหมายที่สำคัญที่ออกโดยองค์กรนิติบัญญัติ เช่น ประมวลกฎหมายอาญา ประมวลกฎหมายที่ดิน ประมวลรัษฎากร เป็นต้น แต่อย่างไรก็ตามจะใช้ประมวลกฎหมายใช้บังคับได้นั้นจะต้องมีกฎหมายออกมากำหนดให้ใช้ประมวลกฎหมายนั้นด้วย
4) กฎมณเฑียรบาล (Royal Law) หมายถึง ข้อบังคับที่ว่าด้วยการปกครองภายในพระราชฐาน กฏมนเฑียรบาลนั้นมีมาแต่โบราณแล้ว เป็นกฎหมายส่วนพระองค์พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวมีต้นกำเนิดมาจากตำราราชประเพณีของพราหมณ์ที่เรียกว่า คัมภีร์มนูธรรมศาสตร์ของอินเดีย ซึ่งได้แก่
(1) กฎมนเฑียรบาลว่าด้วยการเสกสมรส แห่งเจ้านายในพระราชวงศ์ พุทธศักราช 2467 และแก้ไขเพิ่มเติม พุทธศักราช 2475
(2) กฎมณเฑียรบาลว่าด้วยการสืบราชสันตติวงศ์ พุทธศักราช 2467 ซึ่งในส่วนการแก้ไขเพิ่มเติมกฎมณเฑียรบาลว่าด้วยการสืบราชสันติวงศ์ พุทธศักราช 2467 เป็นอำนาจของพระมหากษัตริย์โดยเฉพาะ เมื่อมีพระราชดำริเป็นประการใด ให้คณะองคมนตรีจัดทำร่างกฎมณเฑียรบาลแก้ไขเพิ่มกฎมณเฑียรบาลเดิมขึ้นทูลเกล้าฯ ถวายเพื่อมีพระราชวินิจฉัย เมื่อทรงเห็นชอบและทรงพระปรมาภิไธยแล้ว ให้ประธานองคมนตรีดำเนินการแจ้งประธานรัฐสภาเพื่อให้ประธานรัฐสภาแจ้งให้รัฐสภาทราบและให้ประธานรัฐสภาลงนามรับสนองพระบรมราชโองการและเมื่อได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษา ให้ใช้บังคับเป็นกฎหมายได้
2.กฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ออกโดยฝ่ายบริหาร (Executive) ที่มาของกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษร ตราขึ้นโดยฝ่ายบริหาร หรือเรียกว่า องค์กรบริหารบัญญัติที่สำคัญ คือ
1) พระราชกำหนด (Royal Act) ซึ่งพระราชกำหนด หมายถึง กฎหมายซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงอาศัย พระราชอำนาจที่รัฐธรรมนูญถวายแก่พระองค์ตราขึ้นเพื่อใช้บังคับตามคำแนะนำและยินยอมของคณะรัฐมนตรีและมีค่าบังคับเช่นพระราชบัญญัติ แต่อย่างไรก็ตามพระราชกำหนดประกาศใช้แล้วเมื่อถึงสมัยประชุมนิติบัญญัติจะต้องนำพระราชกำหนดที่ประเทศใช้เข้าสู่กระบวนการพิจารณาโดยองค์กรนิติบัญญัติ ถ้าฝ่ายนิติบัญญัติผ่านพิจารณาอนุมัติ พระราชกำหนดนั้นจะกลายเป็นพระราชบัญญัติทันที แต่ถ้าพระราชกำหนดนั้นไม่ผ่านการพิจารณาอนุมัติพระราชกำหนดนั้นจะตกไป
2) กฎอัยการศึก (Martial Law) ซึ่งกฎอัยการศึกเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ให้อำนาจฝ่ายบริหารออกกฎหมายในยามฉุกเฉิน ภาวะไม่ปกติจากเหตุการณ์ต่างๆ ซึ่งแบ่งออกได้ 2 ประเภท คือ ภาวะไม่ปกติอันเนื่องจากเหตุการณ์ภายนอกประเทศกับภาวะไม่ปกติอันเนื่องจากเหตุการณ์ภายในประเทศ กฎหมายให้อำนาจฝ่ายบริหารออกกฎอัยการศึกได้ตามลักษณะและวิธีกรตามกฎหมายว่าด้วยกฎอัยการศึกษา
2.1.2.2 ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติที่ประเทศไทยยังมีการโต้แย้ง
ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติที่ประเทศไทยยังมีการโต้แย้ง คือ กฎหมายที่ประกาศโดยคณะปฏิวัติหรือคณะรัฐประหาร คือ ประกาศของคณะปฏิวัติ (Announcement of the Revolutionary Council) ที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติ ที่ตราออกมาโดยคณะปฏิวัติหรือคณะรัฐประหารที่ยึดอำนาจการปกครองหรือใช้อำนาจทางนิติบัญญัติออกประกาศคณะปฏิวัติหรือคำสั่งคณะปฏิรูปขึ้นมาเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยของบ้านเมืองถือว่าอยู่ในกลุ่มกฎหมายที่ตราโดยองค์กรบัญญัติด้วย แต่ก็ยังมีความขัดแย้งในทางวิชาการเป็นอย่างมากในสังคมปัจจุบันของประเทศไทยว่า “ประกาศคณะปฏิวัติเป็นแหล่งที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติชอบด้วยกฎหมายหรือไม่” ซึ่งยังมีความเห็นอยู่ 2 กลุ่ม ดังนี้
กลุ่มที่ 1 เห็นว่าประกาศของคณะปฏิวัติที่เป็นแหล่งที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ เพราะได้มีศาลพิพากษาศาลฎีกา คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ รับรองและมีบทบัญญัติรัฐธรรมนูญบัญญัติรับรองว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญ
กลุ่มที่ 2 เห็นว่าประกาศของคณะปฏิวัติที่เป็นแหล่งที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ เพราะไม่มาจากองค์กรที่มีอำนาจตรากฎหมายที่ได้รับความยินยอมจากประชาชนตามวิถีทางรัฐธรรมนูญ
2.1.3 ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรอง
ที่มาของระดับกฎหมายลำดับรอง (Subordinate legislation) โดยที่กฎหมายในระดับรัฐธรรมนูญ และระดับกฎหมายบัญญัติ ให้อำนาจในการออกกฎหมายลำดับรอง ซึ่งมีฐานะ เป็น “กฎ” เนื้อหาของกฎหมายระดับลำดับรองเป็นกฎหมายที่ตราขึ้นเพื่อปรับใช้กฎหมายที่ลำดับสูงกว่า เนื่องจากบัญญัติรายละเอียดเหล่านี้ กฎหมายแม่บทไม่สารถทำได้ล่วงหน้าสมบูรณ์เหมาะสมกับสถานการณ์ของสังคมที่เปลี่ยนแปลงตลอดเวลา กฎหมายแม่บทได้เพียงแต่กำหนดกรอบไว้เท่านั้น และที่สำคัญกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองไม่สามารถมีเนื้อหาสาระเกินไปกว่าที่ตัวบทบัญญัติในกฎหมายแม่บทที่ให้อำนาจไว้ได้
ในปัจจุบันของประเทศไทย โดยพิจารณาถึงองค์กรผู้มีอำนาจในการออกกฎหมายลำดับรอง ผู้เขียนสามารถสรุปออกได้ 2 กลุ่มใหญ่ๆ กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยฝ่ายบริหารและองค์ที่อยู่ภายใต้สังกัดฝ่ายบริหาร กับกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรที่มิได้อยู่ภายใต้สังกัดฝ่ายบริหาร ดังนี้
2.1.3.1 กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยฝ่ายบริหารและองค์ที่อยู่ภายใต้สังกัดฝ่ายบริหาร
กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยฝ่ายบริหารและองค์ที่อยู่ภายใต้สังกัดฝ่ายบริหาร จะแยกอธิบายการออกกฎหมายลำดับรองของแต่ละองค์กร ดังนี้
1.ที่มาของระดับกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรฝ่ายบริหาร ได้แก่
1) พระราชกฤษฎีกา (Royal Decree) คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมาย ซึ่งพระมหากษัตริย์ ทรงอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ หรือ ทรงอาศัยอำนาจตามตามกฎหมายระดับบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่งตราขึ้นใช้บังคับตามคำแนะนำและยินยอมของคณะรัฐมนตรี ซึ่งแสดงว่าการตราพระราชกฤษฎีกาที่เป็นอำนาจขององค์กรฝ่ายบริหารนั้น อาศัยอำนาจได้ 2 ทาง คือ อาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ กับอาศัยอำนาจตามกฎหมายระดับบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่ง
ข้อสังเกต พระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญในความเห็นของผู้เขียน ถือว่า เป็นกฎหมายลำดับรอง ดังเช่นพระราชกฤษีกาที่ออกโดยพระราชบัญญัติ แต่จะมีความแตกต่างตรงที่ว่า พระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจรัฐธรรมนูญจะมีอยู่ 2 ลักษณะ คือ การกระทำทางการเมืองเพื่อให้ฝ่ายบริหารถ่วงดุลและคานอำนาจกับฝ่ายนิติบัญญัติที่มีความสัมพันธ์ระหว่างรัฐบาลกับรัฐสภา เป็นดุลพินิจฝ่ายบริหารอย่างแท้จริงไม่อยู่ภายใต้ตรวจสอบของอำนาจตุลาการ ส่วนการกระทำทางปกครองจะอยู่ภายใต้การตรวจสอบของอำนาจตุลาการ คือ ศาลปกครองหรือศาลรัฐธรรมนูญ แล้วแต่กรณี
แต่อย่างไรก็ตามยังมีปัญหาที่น่าขบคิดถึงสถานะของพระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยอาศัยอำนาจ มาตรา 230 วรรค 5 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย 2540 ซึ่งเป็นกฎหมายระดับลำดับรอง ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยว่า พระราชกฤษฎีดังกล่าว เป็นกฎหมาย เป็นที่มาของกฎหมายในระดับกฎหมายบัญญัติ ตามคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ที่ 27/2540 ในความเห็นผู้เขียนด้วยความเคารพศาลรัฐธรรมนูญผู้เขียนไม่เห็นด้วยกับคำวินิจฉัยดังกล่าว เพราะเป็นการสร้างความยุ่งยากในเรื่องของการจัดลำดับศักดิ์ของกฎหมาย
2) กฎกระทรวง (Ministerial Regulations) คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงใดกระทรวงหนึ่ง อาศัยอำนาจจากพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่งตราออกมาใช้บังคับ โดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี
3) ประกาศกระทรวง (Ministerial Announce) คือ บรรดากฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงใดกระทรวงหนึ่ง อาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่ง ตราออกมาใช้บังคับ
มีข้อพิจารณาเกี่ยวกับกฎกระทรวงและประกาศกระทรวงนั้นต่างก็เป็นอำนาจของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงใดกระทรวงหนึ่ง อาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติฉบับใดฉบับหนึ่งนั้นเหมือนกัน แต่ก็มีความแตกต่างกันตรงที่กฎกระทรวงจะประกาศใช้ได้นั้นจำเป็นต้องผ่านการอนุมัติของคณะรัฐมนตรี แต่ประกาศกระทรวงไม่ต้องผ่านการอนุมัติของรัฐมนตรี สามารถประกาศใช้ได้เลย
4) มติคณะรัฐมนตรี (Cabinet) ที่มีสถานะเป็นกฎหมายลำดับรอง มติคณะรัฐมนตรีที่กำหนดหลักเกณฑ์ให้ส่วนราชการและข้าราชการถือปฏิบัติเป็นการทั่วไป แม้ไม่มีผลโดยตรง แต่ส่วนราชการต่างๆสามารถนำมติคณะรัฐมนตรีไปใช้บังคับกับข้อเท็จจริงกรณีต่างๆให้เกิดผลทางกฎหมายได้เท่าที่ไม่ขัดต่อกฎหมายอื่น มติคณะรัฐมนตรีที่มีสถานะเป็นกฎ เช่น มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 26 กันยายน 2543 ที่เห็นชอบตามมติคณะกรรมการพิจารณาสิทธิพิเศษแก่องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยด้วยการให้หน่วยงานรัฐวิสาหกิจและหน่วยงานอื่นของรัฐพิจารณาการขอเลขหมายโทรศัพท์ใหม่ขององค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย เป็นต้น
อย่างไรก็ตามยังมีระเบียบที่เป็นกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยรัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีได้ เช่น พระราชบัญญัติงบประมาณ พ.ศ.2502 ให้อำนาจรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีสามารถออกระเบียบว่าด้วยเงินทดรองราชการได้ เป็นต้น
2. กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรที่สังกัดฝ่ายบริหาร คือ รัฐวิสาหกิจ องค์การมหาชน องค์กรปกครองท้องถิ่นและองค์กรวิชาชีพ ดังนี้
1) ที่มาของกฎหมายระดับรองที่ออกโดยรัฐวิสาหกิจ (Public Enterprise) กฎหมายที่จัดตั้งรัฐวิสาหกิจโดยพระราชบัญญัติ หรือพระราชกฤษฎีกา ได้กำหนดให้รัฐวิสาหกิจสามารถออกกฎระเบียบข้อบังคับภายในองค์กรรัฐวิสาหกิจแต่ละรัฐวิสาหกิจกับประชาชนที่ไปใช้บริการสาธารณะอยู่ในอำนาจหน้าที่ของตนได้ เช่น ระเบียบข้อบังคับของการรถไฟแห่งประเทศไทย เป็นต้น
2).ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์การมหาชน (Public Organization) ซึ่งองค์การมหาชน คือ องค์กรที่กฎหมายจัดตั้งขึ้นมาให้อำนาจองค์การมหาชน ออกระเบียบข้อบังคับกับประชาชนที่ไปใช้บริการสาธารณะอยู่ในอำนาจหน้าที่ของตนได้ ซึ่งกฎระเบียบข้อบังคับขององค์การมหาชนถือเป็นกฎหมายลำดับรอง ดังนั้นในการพิจารณาคดีสามารถอ้างอิงได้ ลักษณะเป็นองค์การมหาชน เช่น ธนาคารแห่งประเทศไทย มหาวิทยาลัยแม่ฟ้าหลวง เป็นต้น
3.) ที่มากฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น (Local Government) องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นของประเทศไทยในปัจจุบันมีอยู่ 5 รูปแบบ ดังนี้ คือ องค์การบริหารส่วนจังหวัด องค์การบริหารส่วนตำบล เทศบาล กรุงเทศมหานคร และเมืองพัทยาซึ่งองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นจะมีกฎหมายที่จัดตั้งให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นทั้ง 5 รูปแบบ จะบัญญัติมอบหมายให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นออกกฎหมายขึ้นบังคับกับราษฎรในเขตท้องถิ่นของตนได้ ซึ่งมีชื่อแตกต่างกันออกไปตามชื่อองค์กรที่ตราขึ้น ดังนี้
(1) ข้อบัญญัติจังหวัด เป็นกฎที่ตราขึ้นโดยองค์การบริหารส่วนจังหวัด
(2) ข้อบัญญัติตำบล เป็น กฎ ที่ตราขึ้นโดยองค์การบริหารส่วนตำบล
(3) เทศบัญญัติ เป็น กฎ ที่ตราขึ้นโดยเทศบาล
(4) ข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เป็น กฎ ที่ตราขึ้นโดยกรุงเทพมหานคร
(5) ข้อบัญญัติเมืองพัทยา เป็น กฎ ตราขึ้นโดยเมืองพัทยา
ข้อสังเกต กฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นต่างกับกฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรบริหาร คือ พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง คือ กฎหมายที่ตราขึ้นโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นใช้บังคับเฉพาะท้องถิ่นของตน ไม่ได้บังคับทั่วราชอาณาจักรเหมือนกันพระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง หรือประกาศกระทรวง
(6). ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยหน่วยงานที่รับมอบหมายให้ใช้อำนาจปกครอง เช่น องค์กรวิชาชีพต่างๆ เช่น สภาทนายความ ที่มีอำนาจออกและเพิกถอนใบอนุญาตว่าความกับทนายความ เป็นต้น กับหน่วยงานที่ได้รับมอบหมายให้ดำเนินกิจการทางปกครอง ดังนี้ที่ได้รับมอบหมายให้ชอบอำนาจทางปกครอง เช่น สภาสถาบันอุดมศึกษาเอกชนออกกฎระเบียบเกี่ยวกับการศึกษาในสถาบันแห่งนั้น เป็นต้น
2.1.3.2 กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรที่มิได้สังกัดฝ่ายบริหาร
กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรที่มิได้สังกัดฝ่ายบริหาร มีอยู่หลายองค์กรด้วยกัน คือ คณะปฏิวัติหรือคณะรัฐประหาร ศาล องค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ องค์กรสังกัดรัฐสภา ดังนี้
1.ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยคณะปฏิวัติบางฉบับ ที่มีฐานะบังคับเป็น “กฎ” คือ มีฐานะเป็นกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรอง เช่น ประกาศของคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข ฉบับที่ 33 ลงวันที่ 30 กันยายน 2549 มีผลบังคับใช้เป็นระเบียบกระทรวง เนื่องจากเป็นบทบัญญัติที่แก้ไขระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการขอพระราชทานเครื่องอิสริยาภรณ์อันเป็นที่เชิดชูยิ่งช้างเผือกและเครื่องราชอิสริยาภรณ์อันมีเกียรติยศยิ่งมงกุฏไทย พ.ศ.2536 เป็นต้น
2.ที่มาของกฎหมายระดับกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรศาล (Court) เช่น
1) กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยศาลยุติธรรม (Judicial Court) เช่น ระเบียบที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาว่าด้วยวิธีพิจารณาและวินิจฉัยคดีที่เกี่ยวกับการเลือกตั้งและเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งในการเลือกตั้งสมาชิกสภาท้องถิ่นและผู้บริหารท้องถิ่น พ.ศ.2550 เป็นต้น
2)กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยศาลปกครอง (Administrative Court) คือ กฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติมอบอำนาจให้ศาลปกครองเป็นผู้ออกกฎหมายลำดับรอง ได้แก่ ที่ประชุมใหญ่ในศาลปกครองสูงสุดอาศัยอำนาจตามมาตรา 44 และมาตรา 66 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีศาลปกครอง พ.ศ.2542 ได้ออกระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2543 เป็นต้น
3. ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ (Organization Under Constitution) เช่น คณะกรรมการการเลือกตั้ง อาศัยอำนาจตามความในมาตรา 11และมาตรา 13 และ มาตราแห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยคณะกรรมการการเลือกตั้ง พ.ศ. 2541 และมาตรา16 แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภา พ.ศ.2541 ออกประกาศคณะกรรมการการเลือกตั้ง เรื่อง ผู้อำนวยการการเลือกตั้งประจำเขตและคณะกรรมการเลือกตั้งประจำเขตเลือกตั้ง เป็นต้น
4. ที่มาของกฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์กรสังกัดรัฐสภา เช่น กฎระเบียบที่ออกโดยสำนักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร กฎระเบียบที่ออกโดยสำนักงานเลขาธิการวุฒิสภา เป็นต้น
2.2 แหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมายมหาชนที่ไม่ได้บัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร
แหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรของประเทศไทย พิจารณาแหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมายได้ 2 ลักษณะ คือ กฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษรที่ในประเทศไทยยอมรับกับกฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร ที่นักกฎหมายบางคนยอมรับบางคนไม่ยอมรับ คือ คำพิพากษาบรรทัดฐาน ดังนี้
2.2.1 กฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรที่ประเทศไทยยอมรับ
แหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมายมหาชนที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษรที่ประเทศไทยยอมรับ มี 2 รูปแบบ ดังนี้
2.2.1.1 กฎหมายประเพณี
แหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร คือ กฎหมายประเพณี (Customary Law) ซึ่งแยกอธิบาย ดังนี้
1. ประวัติความเป็นมาและวิวัฒนาการของกฎหมายประเพณี คือ เริ่มจากหลักศีลธรรมและเมื่อหลักศีลธรรมได้รับการประพฤติปฏิบัติติดต่อกันมานานๆ ก็กลายมาเป็นประเพณีที่สำคัญ ซึ่งสังคมใช้อำนาจส่วนกลางของสังคมเข้าบังคับก็เป็นกฎหมายประเพณี และกฎหมายประเพณีในอดีต ผู้บัญญัติกฎหมายได้นำมาเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรเป็นจำนวนมาก
2. ความหมายของกฎหมายประเพณี คือ บรรดากฎเกณฑ์ที่กำหนดแบบแผนความประพฤติของบุคคล ซึ่งเกิดขึ้นจากการที่บุคคลในสังคมประพฤติติดต่อกันมาอย่างสม่ำเสมอซ้ำๆ ซากๆ เป็นเวลาช้านานและบุคคลในสังคมมีความรู้สึกโดยทั่วกันว่ากฎเกณฑ์นั้นเป็นสิ่งที่ถูกต้องและจำต้องปฏิบัติตาม
3. องค์ประกอบของกฎหมายประเพณี
1) องค์ประกอบภายนอก (Old Practices) คือ แนวทางปฏิบัติเก่าแก่ดั้งเดิมที่ได้รับการประพฤติปฏิบัติติดต่อกันมาเป็นเวลานาน โดยคนในสังคม จึงเกิดความขลังกลายเป็นแนวปฏิบัติที่สังคมยอมรับและปฏิบัติตาม
2) องค์ประกอบภายใน (Opinio Juris) คือ แนวทางปฏิบัติที่บุคคลรู้สึกถูกต้องสอดคล้องกับความรู้สึกผิดชอบชั่วดีที่อยู่ในจิตใจของตน เพราะฉะนั้นจึงต้องปฏิบัติตาม หากไม่ปฏิบัติตาม แล้วจะมีความรู้สึกผิด ขึ้นมาในจิตใจแม้ไม่มีใครเห็นไม่มีพยานหลักฐาน
4. ประเภทของกฎหมายประเพณี มี 3 ประเภท คือ กฎหมายประเพณีทั่วไป กฎหมายประเพณีเฉพาะถิ่นและกฎหมายประเพณีเฉพาะอาชีพ ดังนี้
1) กฎหมายประเพณีทั่วไป คือ เป็นที่รับรู้ของคนทั่วราชอาณาจักร ซึ่งประพฤติปฏิบัติตามเหมือนกันหมด ซึ่งในประเทศไทยยังไม่ปรากฏแน่ชัดมากนัก แต่อาจมีลักษณะที่ใกล้เคียง เช่น ในกรณีนายกรัฐมนตรีรัฐธรรมนูญไม่ได้กำหนดไว้ว่าต้องเป็นหัวหน้าพรรคการเมืองที่มีเสียงข้างมากมีสิทธิเป็นนายกรัฐมนตรี เพียงแต่กำหนดว่าต้องเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร เป็นต้น
2) กฎหมายประเพณีเฉพาะถิ่น (Customary Law) คือ เป็นที่รับรู้เฉพาะถิ่น เฉพาะภาค เช่น รวมตัวกันเป็นชุมชนเพื่อเพื่อนุรักษ์หรือฟื้นฟูจารีตประเพณี ภูมิปัญญาท้องถิ่น วัฒนธรรมท้องถิ่น ตามที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ ที่สามารถออกกฎเกณฑ์กำหนดในท้องถิ่น เช่น กฎเกณฑ์ในการจัดการป่าชุมชน เป็นต้น
3) กฎหมายประเพณีเฉพาะอาชีพ (Profesional Customer Law) หรือ กฎหมายแพ่ง เรียกว่า ปกติประเพณีทางการค้า ซึ่งเป็นแนวปฏิบัติที่เกิดขึ้นในวงการอาชีพใดอาชีพหนึ่ง
2.2.1.2 หลักกฎหมายทั่วไป
แหล่งที่มาอันเป็นบ่อเกิดของกฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร ที่เป็นหลักกฎหมายทั่วไป (General Principle of Law) สามารถอธิบายหลักกฎหมายทั่วไปได้ดังนี้
1. ความหมายของหลักกฎหมายทั่วไป คือ เป็นหลักการใหญ่ๆ ที่เป็นรากฐานที่อยู่เบื้องหลังบรรดากฎเกณฑ์ต่างๆ ซึ่งประกอบกันขึ้นเป็นระบบกฎหมายของประเทศ โดยระบบกฎหมายของประเทศประกอบด้วยกฎเกณฑ์มากมาย ทั้งที่เป็นลายลักษณ์อักษรและทั้งที่เป็นจารีตประเพณี เช่น หลักนิติรัฐ หลักนิติธรรม หลักความเสมอภาค หลักความได้สัดส่วน เป็นต้น
2. วิธีการค้นหาหลักกฎหมายทั่วไป มีได้หลายวิธี เช่น
1) วิเคราะห์จากบทบัญญัติในกฎหมายลายลักษณ์อักษรในเรื่องเดียวกัน หรือเรื่องที่ใกล้เคียงกันหลายๆ ฉบับหลายๆ มาตรา โดยใช้กระบวนการให้เหตุผลในทางตรรกวิทยาหรือที่เราเรียกว่าอุปนัย (Induction) สกัดจากกฎเกณฑ์เฉพาะมาเป็นกฎหมายทั่วไป ซึ่งเราเรียกว่า หลักเกณฑ์ทั่วไป
2) การค้นหาจากหลักเกณฑ์ที่อาจจะเป็นสุภาษิตกฎหมาย หรืออาจจะเป็นหลักกฎหมายของต่างประเทศมาเทียบเคียงในกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรมาบังคับใช้
3) ค้นหาจากมโนธรรมภายในใจของผู้พิจารณาคดี คือ พิจารณาจากมโนธรรมภายในจิตใจของผู้พิพากษาว่าอะไรเป็นธรรมอะไรไม่เป็นธรรม ซึ่งจะมีอยู่ในจิตใจมนุษย์ทุก ๆ คนเหมือนกันหรือใกล้เคียงกันโดยวิธีนี้จะใช้เมื่อการค้นหาวิธีแรกหรือวิธีที่สองไม่สามารถกระทำได้ เนื่องจากไม่มีกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งหรือไม่มีกฎหมายประเพณี
2.2.2 กฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรที่ประเทศไทยยังมีข้อโต้แย้ง
ที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรที่ประเทศไทยยังมีข้อโต้แย้ง กันอยู่ คือ คำพิพากษาของศาลที่เป็นบรรทัดฐานและความเห็นนักวิชาการ ดังนี้
2.2.2.1 คำพิพากษาของศาลบรรทัดฐาน
“คำพิพากษาของศาล” หมายถึง คำพิพากษาที่มีผลผูกพันเฉพาะคู่ความในคดี และเมื่อพิพากษาเสร็จเป็นอันจบ ส่วนคำพิพากษาของศาลบรรทัดฐาน หมายถึง คำพิพากษาบางฉบับที่มีเหตุผลดี เป็นที่ยอมรับทั้งของคู่ความในคดีและสาธารณชนทั่วไป ซึ่งคำพิพากษาดังกล่าวอาจจะเป็นตัวอธิบายตัวบทกฎหมายที่อ่านเข้าใจยากหรือแปลได้หลายนัย เพราะฉะนั้นจึงเป็นที่รู้จักแพร่หลายของคนในวงการกฎหมาย รวมทั้งผู้พิพากษา ดังนั้นในคดีหลัง ๆ ผู้พิพากษาจึงพิพากษาคดีอย่างเดียวกันให้เป็นไปตามคำพิพากษาฉบับก่อนซึ่งมีเหตุผลดี คำพิพากษาฉบับก่อนก็จะเป็นคำพิพากษาเป็นบรรทัดฐานมีคำพิพากษาหลัง ๆ เดินตามอีกมากมาย
เมื่อพิจารณาศึกษาถึงคำพิพากษาฎีกาบรรทัดฐานเป็นบ่อเกิดของกฎหมายมหาชนหรือไม่ มีความเห็นเป็น 2 แนวทาง ดังนี้
แนวทางที่ 1 เห็นว่า คำพิพากษาศาลฎีกาบรรทัดฐานไม่ใช่บ่อเกิดของกฎหมาย เพราะเมื่อไม่มีกฎหมายกำหนดไว้อย่างชัดแจ้งว่าให้ถือคำพิพากษาเป็นแนวทางปฏิบัติ แต่เป็นเพียงความสมัครใจ และเห็นด้วยกับคำพิพากษา จึงตัดสินตามคำพิพากษานั้น ๆ และศาลก็ไม่มีความผูกพันที่จะต้องนำคำพิพากษามาพิพากษากับกรณีที่มีความผูกพันที่จะต้องนำพระราชบัญญัติหรือพระราชกฤษฎีกามาพิพากษาคดีในลักษณะที่จะปฏิเสธไม่บังคับใช้พิพากษาไม่ได้
แนวทางที่ 2 เห็นว่า คำพิพากษาศาลฎีกาบรรทัดฐานเป็นบ่อเกิดของกฎหมาย เพราะการที่มีบุคคลอ้างอิงและปฏิบัติตามด้วยเห็นว่าเป็นสิ่งที่ถูกต้อง จึงถือได้ว่าเป็นแนวปฏิบัติเก่าแก่ที่ปฏิบัติต่อเนื่องกันมาจนเป็นกฎหมายประเพณี
แต่อย่างไรก็ตามเมื่อพิจารณาศึกษาถึงคำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยของศาลปกครองในประเทศฝรั่งเศสที่ใช้ระบบกฎหมายซิวิลลอว์ (Civil Law) (ซึ่งเป็นประเทศต้นแบบของศาลปกครองที่มีใช้อยู่ทั่วโลก) ถือว่าคำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยของศาลปกครอง เป็นแหล่งที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายปกครอง ซึ่งประเทศไทยได้เดินตามแนวคิดในการสร้างหลักกฎหมายปกครองของประเทศฝรั่งเศส ดังเห็นได้จากการวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุด ในเรื่องของ สัญญาทางปกครอง ที่ตีความขยายสัญญาทางปกครอง คือ “สัญญาทางปกครอง” หมายถึง สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือถ้าไม่ใช่หน่วยงานทางปกครองก็ต้องเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ แต่มาทำสัญญาแทนในนามรัฐ ซึ่งต้องเป็นสัญญาสัมปทานหรือสัญญาที่คู่สัญญาทำบริการสาธารณะหรือสัญญาที่จัดให้คู่สัญญาจัดทำสิ่งสาธารณูปโภคหรือสัญญาที่คู่สัญญาแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ หรือสัญญานั้นจะต้องแสดงถึงเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครอง
2.2.2.2 ทฤษฎีกฎหมายและความเห็นของนักวิชาการ
ทฤษฎีกฎหมายและความเห็นในทางวิชาการ ก็อาจเป็นที่มาของกฎหมายได้ เนื่องจากทฤษฎีกฎหมายและความเห็นทางวิชาการเกิดจากการที่นักวิชาการพยายามสร้างและอธิบายประเด็นปัญหาต่างๆในทางกฎหมายปกครอง เกิดการผลึกทางความคิดทางกฎหมายปกครอง ทำให้ฝ่ายนิติบัญญัตินำหลักทฤษฎีและความเห็นในทางวิชาการไปแก้หรือสร้างหลักกฎหมาย หรือบางครั้งผู้พิพากษาก็นำหลักทฤษฎีและความเห็นทางวิชาการนำไปตีความกฎหมาย แล้วพัฒนามาเป็นหลักกฎหมาย
3 ลำดับศักดิ์ของกฎหมาย (Hierarchy of Law)
เมื่อเราทราบถึงที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายแล้ว เราพบว่ากฎหมายนั้นมีหลายรูปแบบ แต่ละรูปแบบมีศักดิ์ของกฎหมายนั้นแตกต่างกัน บางตำราเรียกลำดับศักดิ์ของกฎหมายว่า “ลำดับชั้นของกฎหมาย” หรืออีกนัยหนึ่ง คือ ลำดับความสูงต่ำของกฎหมายที่ไม่เท่าเทียมกัน ซึ่งความไม่เท่าเทียมกันของกฎหมายแต่ละฉบับนั้น พิจารณาได้จากองค์กรที่มีอำนาจในการออกกฎหมายต่างกัน เช่น รัฐธรรมนูญออกโดยองค์กรผู้มีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติก็ออกโดยรัฐสภา เช่นกัน ในขณะเดียวกันกฎหมายเหล่านี้ก็อาจมอบให้องค์กรอื่นออกกฎหมายได้เช่นเดียวกัน เช่น พระราชบัญญัติมอบอำนาจให้ฝ่ายบริหารออกกฎหมายในรูปของพระราชกฤษฎีกา หรือกฎกระทรวงเพื่อความเหมาะสมบางประการ หรือ พระราชบัญญัติบางฉบับก็ให้อำนาจองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น เช่น องค์การบริหารส่วนจังหวัดออกกฎหมายเพื่อใช้ในเขตพื้นที่ องค์การบริหารส่วนจังหวัดรับผิดชอบ เป็นต้น
โดยปกติกฎหมายไทยนั้นส่วนใหญ่เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรจะมีกฎหมายจารีตประเพณีอยู่บ้างแต่ก็น้อยมาก ในบรรดากฎหมายลายลักษณ์อักษรทั้งหลาย ย่อมมีระดับชั้นต่างกัน ดังนี้
1. รัฐธรรมนูญอันเป็นกฎหมายแม่บทในการวางระเบียบบริหารประเทศย่อมมีความสำคัญเป็นอันดับหนึ่ง
2. รองลงมาเป็นกฎหมายที่ออกและเห็นชอบของรัฐสภา เรียกว่า “กฎหมายระดับกฎหมายบัญญัติ” ได้แก่ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติ พระราชกำหนด ประกาศคณะปฏิวัติที่มีค่าบังคับเท่าพระราชบัญญัติ
3. กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยฝ่ายบริหารและองค์กรฝ่ายปกครองที่อยู่ภายฝ่าบริหาร เช่น กฎหมายลำดับรองออกโดยรัฐวิสาหกิจ ออกโดยองค์การมหาชน ออกโดยองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ออกโดยองค์กรวิชาชีพ กฎหมายลำดับรองที่ออกโดยองค์ฝ่ายปกครองที่มิได้อยู่ใต้สังกัดฝ่ายบริหาร เช่น กฎหมายลำดับรองออกโดยศาล ออกโดยองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ ออกโดยหน่วยงานสังกัดรัฐสภา
บรรณานุกรม
โกเมศ ขวัญเมืองและสิทธิกร ศักดิ์แสง “การศึกษาแนวใหม่ : ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย
ทั่วไป” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์วิญญูชน,2549
จิรศักดิ์ รอดจันทร์ “กฎหมายภาษี : วิเคราะห์เปรียบเทียบข้อดีข้อเสียตามระบบกฎหมายของไทย
และระบบกฎหมายของประเทศอังกฤษ” จุลสารคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิตย์ ภาค 2/ 2549
จุลกิจ รัตนมาศทิพย์ “ฎีกามหาชน : วาทกรรมว่าด้วยสังคม,กฎหมายและความยุติธรรมใน
ประเทศไทย เล่ม 4 ภาค 3 นิติวิธี” กรุงเทพฯ: บริษัทโรงพิมพ์ล้านคำ จำกัด,2553
เดโช สวนานนท์ “พจนานุกรมศัพท์การเมือง :คู่มือการมีส่วนร่วมของพลเมืองในระบอบ
ประชาธิปไตย” กรุงเทพฯ : บริษัทหน้าต่างสู่โลกกว้าง,2545
นรนิตติ เศรษฐบุตร บรรณาธาร “สารนุกรมการเมืองไทย” กรุงเทพฯ : สำนักงานเลขาธิการสภา
ผู้แทนราษฎร, 2547
ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนาพาณิชย์ “ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมาย” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์
มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2547
ปรีดี เกษมทรัพย์ “นิติปรัชญา” พระนคร : สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พิมพ์ครั้งที่
2,2531
พรเลิศ สุทธิรักษ์และสิทธิกร ศักดิ์แสง “การมีส่วนรวมทางการเมืองโดยตรงของประชาชน :
กรณีศึกษาเปรียบเทียบการเข้าชื่อเสนอกฎหมายตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2540กับ2550” รายงาวิจัยเสนอต่อมหาวิทยาลัยตาปี 2552
มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช “เอกสารการสอนชุด วิชา กฎหมายมหาชน” หน่วยที่ 1-7
มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช : นนทบุรี, พิมพ์ครั้งที่ 10,2531
มูลนิธิวิจัยและพัฒนากระบวนการยุติธรรมทางปกครอง “ข้อพิจารณาเกี่ยว กฎ” กรุงเทพฯ : มูลนิธิ
วิจัยและพัฒนากระบวนการยุติธรรมทางปกครอง, 2551
วิษณุ เครืองาม “กฎหมายรัฐธรรมนูญ” กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์นิติบรรณการ, 2530
วิษณุ วรัญญู,ปิยะศาสตร์ ไขว้พันธุ์, เจตน์ สภาวรศีลพร “ตำรากฎหมายปกครองว่าด้วยกฎหมาย
ปกครองทั่วไป” กรุงเทพฯ : สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา,2551
สมยศ เชื้อไทย “คำอธิบายวิชากฎหมายแพ่งทั่วไปหลักทั่วไป : ความรู้กฎหมายทั่วไป” กรุงเทพฯ :
สำนักพิมพ์วิญญูชน พิมพ์ครั้งที่ 8,2545
สิทธิกร ศักดิ์แสง “ศาลเป็นผู้สร้างหลักกฎหมายได้หรือไม่ในระบบกฎหมายของไทย” วารสารข่าว
กฎหมายใหม่ ปีที่ 5 ฉบับที่ 83 พฤษภาคม 2550
สิทธิกร ศักดิ์แสง “ปัญหาผู้ตีความตามรัฐธรรมนูญ กรณีพระราชกฤษฎีกาเลือกตั้ง
สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร” วารสารกฎหมายใหม่ วารสารกฎหมายรายเดือน ปีที่ 4 ฉบับที่ 73 กรกฎาคม 2549
อุทัย ศุภนิตย์ “ประมวลศัพท์ในกฎหมายไทยในอดีตและปัจจุบัน เรียงตามตัวอักษร” พระนคร :
สำนักพิมพ์ประกายพรึก,2525

"ประชาธิปไตยไม่ใช่ประชาชนเป็นใหญ่"
โดยเนาวรัตน์ พงษ์ไพบูลย์
ผู้จัดการรายสัปดาห์ 17-23 กรกฎาคม 2558

เคยนิยามความหมายของคำ "ประชาธิปไตย" ไว้ว่า "ประชาธิปไตย คืออำนาจอันชอบธรรมของประชาชนในการบริหารและจัดการเรื่องที่เป็นไปเพื่อประโยชน์สุขของส่วนรวมเป็นหลักและเป็นใหญ่"
หากจะแปลตามศัพท์ก็คือ "อำนาจของประชาเป็นใหญ่" จากศัพท์ ประชา คือ ประชาชน หรือคนทั่วไป อธิปไตย คืออำนาจอันเป็นใหญ่ ก็คือ "อำนาจของประชาเป็นใหญ่" นี่แหละคือคำแปลตรงตามตัวของคำว่า "ประชาธิปไตย"
ความหมายทางธรรมยังเน้นถึงการ "ถือเอา" ดังที่เรียกว่า "ปรารภ" เป็นหลักด้วย ในที่นี้จึงหมายถึงการ "ถือเอา" ประชาชนเป็นหลัก
เพราะฉะนั้น จะแปลให้ครบความ ก็ต้องว่า"อำนาจอันเป็นใหญ่ของประชาชนเป็นหลัก"โดยเน้นหรือปรารภเอาประชาชนเป็นหลักว่าเป็นผู้มีอำนาจเป็นใหญ่ไม่ใช่ประชาชนเป็นใหญ่
"ทางธรรม" ไม่มีคำประชาธิปไตย หากมีจำเพาะเพียงสามคำ คือ อัตตาธิปไตย หมายถึง ปรารภตนเป็นหลัก โลกาธิปไตย หมายถึง ปรารภโลกเป็นหลัก กับ ธัมมาธิปไตย หมายถึง ปรารภธรรมเป็นหลัก คืออำนาจอันเป็นใหญ่ของตน (อัตตาธิปไตย) ของโลก (โลกาธิปไตย) ของธรรม (ธัมมาธิปไตย) นั่นเอง
ศัพท์ "ประชาธิปไตย" เป็นคำนิยามใหม่ โดยถือเอาหรือปรารภเอา "ประชาชน" เป็นหลัก ซึ่งที่จริง ความหมายของคำประชาชนนั้นก็คือ คนทั่วไป เพราะฉะนั้น ประชาชนคนทั่วไปจึงกินความกว้าง ซึ่งหมายถึง อัตตาเฉพาะตนก็ได้ โลกาคือคนทั้งโลกก็ได้ และธัมมาคือคนดีก็ได้ นี่ว่าโดยกินความไปที่ "คน" เป็นหลัก
นี่กระมังคือประชาธิปไตยแบบไทยๆ ที่กำลังพัฒนากันอยู่ในบ้านเราเวลานี้ คือ อำนาจที่ถือของตนและพวกของตนเป็นหลักและเป็นใหญ่ ซึ่งก็คือ "อัตตาธิปไตย"
อำนาจที่ถือเอาตามความเห็นดีเห็นงามอย่างโลกย์ๆ เช่นทุนสามานย์เป็นหลัก ซึ่งก็คือ "โลกาธิปไตย"
สุดท้ายที่ควรเป็นคือ การถือเอาความถูกต้อง เป็นธรรม เป็นหลัก ซึ่งก็คือ "ธัมมาธิปไตย"ประชาธิปไตยไทยๆ แบบบ้านเราวันนี้ดูจะยังวนเวียนต้วมเตี้ยมอยู่แค่หนึ่งกับสอง คือ อัตตาธิปไตยกับโลกาธิปไตย สองขั้วสองค่ายนี่แหละเป็นสำคัญ คือมีลักษณะทั้ง "พวกมากลากไป" กับยอมเป็นเหยื่อ "ทุนต่างชาติ" ซึ่งมักเป็นทุนสามานย์อยู่ร่ำไป ไม่ว่าจะในรูปของการลงทุนหรือแม้ในรูปการช่วยเหลือที่จะเป็น "ธัมมาธิปไตย" แท้จริงนั้นน้อยนัก ถึงแม้หากจะมีก็ที่มักมาในรูป "วาทกรรม" โรจน์รุ่งสูงส่ง
ชนิดพูดอีกก็ถูกอีกก็มันจะผิดไปได้อย่างไรในเมื่อพูดแต่สิ่งที่ถูกอยู่นี่ จะอย่างไรก็ตาม ประชาธิปไตยต้องถือเอาธัมมาธิปไตยเป็นหลัก นั่นคือ ถือเอาความถูกต้องชอบธรรมเป็นหลัก
นิยามความหมายข้างต้น จึงกล่าวเป็นเบื้องต้นว่า"...คืออำนาจอันชอบธรรมของประชาชน..." อํานาจอันชอบธรรมของประชาชนนี้ ประธานาธิบดีลินคอร์น แห่งสหรัฐอเมริกา เคยกล่าววาทะอมตะว่า ของประชาชน โดยประชาชน เพื่อประชาชนนี้คืออำนาจอันชอบธรรมว่า ต้องเป็นของประชาชน โดยประชาชน และเพื่อประชาชน นั่นคือ อำนาจนี้เป็น "ของ" ประชาชนมาแต่เดิม การจะให้ได้มาซึ่งอำนาจต้องเป็นไป "โดย" ประชาชนเป็นผู้มอบให้เท่านั้น และการใช้อำนาจก็ต้องเป็นไป "เพื่อ" ประชาชนเท่านั้น
นี่เป็นความ "ชอบธรรม" โดยหลักการอย่างกว้างสุดท่านอาจารย์พุทธทาสภิกขุ ได้ขยายความ "ชอบธรรม" ลงไปที่เนื้อหาอีกขั้นหนึ่งโดยมุ่งไปที่ "ประโยชน์ของประชาเป็นใหญ่"
อำนาจโดยชอบธรรมต้องถือเอา "ประโยชน์ของประชาเป็นใหญ่" ไม่ว่าจะ ของประชา โดยประชา เพื่อประชา นี่แหละ จะต้อง "ปรารภ" หรือ "ถือเอา" "ประโยชน์ของประชาเป็นใหญ่" คือ เป็นสำคัญ โดยแท้ อำนาจที่ผิดไปจากนี้ ไม่ถือเป็นอำนาจอันชอบธรรม
เพราะฉะนั้น ไม่ว่าจะ "ของ" จะ "โดย" จะ "เพื่อ" ถ้าไม่ถือเอา "ประโยชน์ของประชาเป็นใหญ่" หรือเป็นสำคัญแล้ว ชื่อว่าเป็นอำนาจไม่ชอบธรรมในความหมายของ "ประชาธิปไตย" เชิง "ธัมมาธิปไตย" ทั้งสิ้น
บทนิยามความประชาธิปไตยข้างต้น จึงรวมความหมายของประชาธิปไตยเชิงธัมมาธิปไตย ที่ตัดเอาสองเชิง คือ อัตตาธิปไตย กับ โลกาธิปไตย ออก มุ่งเน้นให้เป็นธัมมาธิปไตย เป็นสำคัญโดยส่วนเดียว อำนาจอันชอบธรรมของประชาชน คือเน้นความเป็น "เจ้าของ" เป็นสำคัญ และเน้นไปที่การได้มาซึ่งอำนาจนี้ในการใช้ว่าต้องเป็นไป "โดย" ชอบธรรมด้วย ไม่ว่าจะเป็นการมอบให้ด้วยการเลือกตั้งหรือแต่งตั้งก็ตาม
ความขยายต่อไปคือ การใช้อำนาจนั่นเอง ว่า "...ในการบริหารจัดการเรื่องที่เป็นไปเพื่อประโยชน์สุขของส่วนรวมเป็นหลัก..." นี่คือการกำหนดความชอบธรรมของการใช้อำนาจนั้น อำนาจนั้นมีสองขั้นตอน คือ การได้มา กับ การใช้ ลงท้ายต่อจาก "เป็นหลัก" ก็คือ "เป็นใหญ่" ในที่นี้ขยายความถึง อำนาจข้างต้น คือ "อำนาจอันเป็นใหญ่" โดยปรารภ "ประชาชนเป็นหลัก"
ทั้งหมดนี้มี "ประโยชน์ของประชา" เป็นสำคัญนั่นเอง
โปรดฟังอีกครั้ง"ประชาธิปไตย คืออำนาจอันชอบธรรมของประชาชนในการบริหารจัดการเรื่องที่เป็นไปเพื่อประโยชน์สุขของประชาชนเป็นหลัก และเป็นใหญ่" ไม่ใช่ประชาชนเป็นใหญ่โดยแท้