#刑法司律一試考題分析：EP12
#讀享周易刑事法
【106司律一試第22題】
甲、乙、丙議謀搶A之鑽石，擬由乙、丙實行強盜，甲則開車接應。某日，甲得知A帶鑽石要到工廠，即通知乙、丙。乙、丙攜帶刀棍埋伏等候A，見A到達後，乃持刀棍攻擊。搶走鑽石後，由甲開車接應離去。下列敘述，何者正確？
（A）甲、乙、丙應成立普通強盜罪之共同正犯
（B）甲、乙、丙應成立加重強盜罪之共同正犯
（C）甲應成立強盜罪之教唆犯，乙、丙應成立強盜罪之共同正犯
（D）甲應成立強盜罪之幫助犯，乙、丙應成立強盜罪之共同正犯
【107司律一試第10題】
甲分別邀約乙、丙竊取他人之汽車。甲先與乙約定由乙將某汽車竊出，甲再與丙約定由丙找人購買此車。乙、丙彼此不認識，但甲將三人共同犯罪計畫分別告知乙、丙兩人。隨後，乙、丙各自順利完成所分配工作，甲、乙、丙三人平分賣車所得。下列敘述，何者正確？
（A）甲、乙、丙成立竊盜罪之同時犯
（B）甲、乙、丙成立竊盜罪之共同正犯
（C）甲成立竊盜罪之間接正犯，乙、丙成立竊盜罪之共同正犯
（D）甲成立竊盜罪之教唆犯，乙成立竊盜罪之正犯，丙成立贓物罪
【108司律一試第8題】
甲、乙共同決意殺丙，約好各自持手槍接續射擊丙。甲先射擊，未射中丙後，由乙接手，然而乙不但未射擊丙，反而因自己疏失未注意到丁，而誤傷到丁。下列敘述何者正確？
（A）甲、乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之同時犯
（B）甲、乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之共同正犯
（C）甲、乙成立共同殺人未遂罪與過失傷害罪之數罪併罰
（D）甲成立殺人未遂罪，乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之想像競合
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【106司律一試第22題答案】（B）
【107司律一試第10題答案】（B）
【108司律一試第8題答案】（D）
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【綜合分析】
這幾題都涉及共同正犯的基本概念，重要實務見解如下：
一、共同正犯之歸責
目前已有最高法院判決採取「功能性犯罪支配」之見解，來詮釋共同正犯的歸責基礎：
最高法院109年度台上字第2070號刑事判決
共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。#僅參與事前之計劃、#謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或 #僅參與犯罪構成要件以外之行為（#把風、#接應），#倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，#而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，#與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，#同具有功能性的犯罪支配地位，#而為共同正犯。
➡【106司律一試第22題】的重點：甲的接應行為能否與乙、丙構成加重強盜罪之共同正犯。
二、成立要件
最高法院110年度台上字第4035號刑事判決
共同正犯犯意聯絡範圍內，就其故意實行之犯罪行為，均負全部責任，#過失犯之間則不成立共同正犯。而對其他共同正犯逸出犯意聯絡範圍部分之行為，若無共同謀議、互相分擔行為，即難令負共同正犯罪責。
➡【108司律一試第8題】的重點：過失犯無法成立共同正犯。
最高法院101年度台上字第4673號刑事判決
共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「#一部行為，#全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此 #共同正犯之逾越（#過剩），#僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，#未可概以共同正犯論。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不必明示或言傳。
➡【108司律一試第8題】的重點：共同正犯成員若有逾越原先犯意聯絡的範圍，僅該人對逾越部分負責，其他人毋須對逾越部分交互歸責。
最高法院77年度台上字第2135號刑事判決
共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，#即有間接之聯絡者，#亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。
➡【107司律一試第10題】的重點：縱使甲分別邀請乙、丙行竊，仍不妨礙三人形成竊盜之犯意聯絡。
己手犯意思 在 Re: [課業] 強制性交罪是否須為己手犯？ - 看板Examination 的推薦與評價
※ 引述《Apatetic ( )》之銘言：
: 標題: [課業] 強制性交罪是否須為己手犯？
: 時間: Mon Jul 15 23:55:54 2013
:
:
: 黑道大哥甲（50歲）以優越意思支配力，脅迫小弟乙（22歲）對丙女（20歲）性侵，
: 小弟乙心中雖不願，但不敢不從，便用手指插入丙女下體性侵；丙女反抗，踢傷小弟乙之
: 下體成重傷。
:
: 請問：
: 1.強制性交罪是否須為己手犯呢？大哥甲成立強制性交罪的間接正犯嗎？或是強制性交罪
: 的教唆犯？
強制性交罪非己手犯
大哥應該是強制性交罪的間接正犯
:
: 2.小弟乙成立強制性交罪嗎？是否可主張緊急避難？小弟乙成立強制性交罪與否是否影響
: 大哥甲該當之罪？
小弟應該可以主張緊急避難
因為我認為生命法益是所有個人法益存在的前提
利益係無限大 明顯優於性自主法益
生命法益是人性尊嚴中的人性尊嚴中的人性尊嚴....無限
具有本質再本質再本質.. 核心再核心再核心..的性質
以上均無限 謝謝
沒有命 哪來尊嚴?
所以生命法益明顯優於性自主法益
有學者說性自主 或XX自主涉及人性尊嚴的本質核心等等
所以不能 為保全生命法益而犧牲性自主云云
以上邏輯成立的話 強姦犯應該可以判死刑才對 至少上限也要來個無期徒刑
但實際上在立法者心中 對於生命法益的保護明顯遠高於性自主法益
所以殺人罪 有死刑 無期徒刑 十年以上
強制性交罪是 十年以下
差很大喔
至於主張避難行為要有行為相當性的學者
我認為是多此一舉
因為利益衡量時 決定利益高低 本身就帶有社會倫理或法秩序的或社會大眾評價在內
不用為了考慮社會大眾的觀感再重複審查
:
: 3.丙女成立重傷罪嗎？是否可主張正當防衛或緊急避難？小弟乙主張緊急避難成立與否是
: 否會影響丙女主張正當防衛或緊急避難之成立？
丙女能不能成立重傷罪?
雖然丙女不能對乙主張正當防衛
但是有些學者忘了一個很重要之點
丙其實可以對乙主張緊急避難!!!!
並非丙一定要承受乙的攻擊
所以也沒有學者所說什麼對丙很不公平 要默默承受的事情
重大身體法益和性自主法益 誰高誰低呢?
278刑度高於221 看來立法者認為重大身體法益略優於性自主法益
而且我認為 踢小弟弟就算了 為什麼要踢成重傷呢
乙永久性遭受到性自主權本質核心重要內容不能或難以行使呢!
比丙一時性的性自主權侵害嚴重多了
因此丙不符合利益衡平原則 係避難過當
對於有些學者一方面認為乙不能主張緊急避難
卻又容許乙主張欠缺期待可能性 免除罪責
我不得不說 這是一個鴕鳥的作法
因為如果一般社會大眾站在乙的立場 還是會去侵害丙的話
那麼表示乙的行為應是符合社會評價和法秩序的
學者心中一定也認為自己站在乙的立場還是會這樣做
處罰乙 很可憐
所以才會提出欠缺期待可能性的看法
因此 乙的衝突應該在不法解決 而非罪責
不是一面否定乙的緊急避難 一面又肯定可以阻卻罪責
直接大方承認乙可以主張緊急避難 不是更好嗎?
不用卡在把人性尊嚴無限上綱這一塊
忘記生命才是人性尊嚴最最最重要的內涵
:
: 我的問題如果不合思考邏輯，請幫我回答甲、乙、丙三人該如何評價。
: 謝謝！
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: ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
: ◆ From: 114.26.23.115
: 推 jespershine :強制性交非己手犯~可成立間接正犯。此題是強制性緊急 07/16 00:04
: → jespershine :避難的討論。可參考15007篇的推文OR回文 07/16 00:04
: 請問j大，"相當性原則"的概念是？
: 我的書上相當性原則是寫：合適避難行為應選擇損害最輕微之方法。
: 網路上查其他資料，說是避難目的於避難手段之間關係之要求，避難行為必須是排除為難
: 的相當手段始可。
:
: 假如同板上15007文章，大哥甲以殺死小弟乙相逼，明示使小弟乙確知惟有聽從其性侵丙女
: 方可免於被殺。那麼這個避難手段是不是有符合避難目的之相當關係，也是通過法益權衡
: 下最輕微且必要唯一之手段，而符合"相當性原則"？
: ※ 編輯: Apatetic 來自: 114.26.23.115 (07/16 00:21)
: → adsl18858 :無法了解己手犯的實益在哪.... 07/16 00:22
: → adsl18858 :緊急避難的保全的法益必需明顯優於被侵害法益 07/16 00:24
: → adsl18858 :性自主跟生命感覺沒有達到衡平 07/16 00:25
: → adsl18858 :但是可以用期待可能性來阻卻或減免 07/16 00:26
: 性自主跟生命法益沒有達到衡平是什麼意思？
: 我意思是說生命法益優於性自主法益，所以通過法益權衡原則，
: 因而乙考慮聽大哥的話，也是避免被殺的唯一手段，而後主張緊急避難來阻卻違法。
: ※ 編輯: Apatetic 來自: 114.26.23.115 (07/16 00:33)
: → adsl18858 :乙討論緊急避難成立的話，那丙就無法主張正當防衛了 07/16 00:29
: 推 jespershine :所謂的"相當性"，白話一點就是"合理性"。就是以社會 07/16 00:33
: → jespershine :大眾的價值觀來評價此避難行為是否合理。 07/16 00:34
: → adsl18858 :緊急避難是風險轉嫁的概念，尤其在攻擊性緊急避難對 07/16 00:37
: → adsl18858 :保全的法益要求更高，通常是財產vs生命這樣的差距才 07/16 00:38
: → adsl18858 :會被認定為明顯優於 07/16 00:39
: → adsl18858 :另外從解題角度講，緊急避難成立下面正當防衛還怎麼 07/16 00:40
: → adsl18858 :寫？ 07/16 00:40
: 推 jespershine :摘自李允呈刑總~ https://i.imgur.com/LVuFvZI 07/16 01:07
: → jespershine :
: → jespershine :
: → jespershine :
: → jespershine :衡平性通說採~利益權衡理論，而利益權衡理論下需通過 07/16 01:19
: → jespershine :a.優越利益原則 b.行為相當性原則 2個限制。 07/16 01:20
行為相當性主張是多此一舉 理由如上
: 感謝j大，我刑法新手還沒讀過這些東西。
: 你的書摘已經解答我的疑惑了。
: 所以依折衷說或肯定說，都可以認為小弟乙主張緊急避難不會成立，而至多可以避難過當
: 在罪責處予減免。
:
: (以下是心得)
: 但思考如果真的遇到類似狀況，是不是行為人乙勢必要在被殺死和犯罪之間做出無奈選
: 擇？我想我可能還是會很心虛的聽大哥的話............. ~"~
沒錯 你會這樣想 其實代表乙的行為是符合法秩序的
: ※ 編輯: Apatetic 來自: 114.26.23.115 (07/16 01:31)
: 推 Ler :如adsl18858所說 避難過不了 期待可能性可討論 07/16 01:46
: 推 jay111101 :間接正犯罪常出現的情形就是期待可能性，就是因為不 07/16 09:37
: → jay111101 :能期待人在優越意思支配下不成為人之工具，才會有間 07/16 09:38
: → jay111101 :接正犯的概念 07/16 09:38
: 推 jay111101 :既然是優越意思支配就不會是教唆犯了...... 07/16 09:40
: 推 Enforcement :己手犯實益的罪責在減輕或加重 07/16 09:46
: 推 jay111101 :緊急避難的衡平性要保全法益顯然優於被侵害法益是因 07/16 10:02
: → jay111101 :為要避免危難像皮球一樣被踢來踢去，這樣不但損及範 07/16 10:04
: → jay111101 :圍反而擴大，在危難人人不要的情況下最後接收的勢必 07/16 10:05
: → jay111101 :是最弱勢的人，如果你讓小弟緊急避難成立就代表這行 07/16 10:05
: → jay111101 :為是法律所准許的，不管有沒有期待可能性..... 07/16 10:07
: → jay111101 :所以小弟雖然有討論避難的可能但絕對是過當的..... 07/16 10:11
不一定 理由如上
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終於
有人在墳上起舞
揚起的塵土
訴說著垂死的幸福
※ 編輯: winterrain 來自: 210.69.124.32 (07/16 17:19)
※ 編輯: winterrain 來自: 210.69.124.32 (07/16 17:22)
那不是表示說話時 他心中其實認為活著還是比自由重要
死人沒有自由不自由可言
如果說真的不自由就要死的話 監獄受刑人表示:
※ 編輯: winterrain 來自: 210.69.124.32 (07/17 17:16)
遠多選擇自由而死的人
※ 編輯: winterrain 來自: 210.69.124.32 (07/17 17:50)
是生物的本能 和有沒有自由希望無關
建議你去看看"自私的基因"這本科普書
裡面講到 生物最大兩個使命
第一是活下去 第二是使和自己有相同基因的個體儘量增加
... <看更多>