#刑法司律一試考題分析：EP14
#讀享周易刑事法
【101司法官一試第11題】
依實務見解，下列何種行為，不構成加重竊盜罪？
（A）結夥三人行竊，其中有未滿14歲的孩童
（B）於公車內扒竊
（C）在機場航站大廳內行竊
（D）持螺絲起子行竊
【108司律一試第30題】
甲迷戀同學乙，但未獲乙的青睞。某次全班到外縣市參加研討會而住宿旅館，均有各自的房間，乙離開房間時，未將房門鎖緊，甲發現後直接走入乙的房間，翻弄乙的行李箱，並以手機拍下乙的內衣，將該張照片以通訊軟體傳給同學丙分享。離開房間前，竟又臨時起意帶走該內衣作為紀念。有關甲刑事責任的敘述，下列何者錯誤？
（A）甲取走內衣，構成刑法第321條第1項第1款加重竊盜罪
（B）甲侵入乙的房間，構成刑法第306條第1項之侵入住居罪
（C）甲拍攝內衣照片，不構成刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪
（D）甲將內衣照片傳給丙，不構成刑法第310條第1項之誹謗罪
【108司律一試第31題】
有關刑法第321條第1項第3款「凶器」之適用說明，依實務見解，下列何者錯誤？
（A）須行為人主觀上有持以行兇或壓制被害人之意圖
（B）該物客觀上具有危險性，能夠傷害人之生命身體
（C）該物不限於行為人在犯罪場所外攜入
（D）不以行為人取出該凶器使用為必要
【105司律一試第21題】
甲得知舅舅A全家外出旅行，與乙、丙共謀到A宅偷取古董。乙、丙進入A宅行竊，甲則在遠處以手機告訴乙、丙古董的正確位置。得手後，3人將古董變賣分贓。試問，對於甲、乙、丙的行為，下列敘述，何者錯誤？
（A）3人的行為符合刑法第321條加重竊盜罪的侵入住居的加重條件
（B）3人的行為不符合刑法第321條加重竊盜罪的結夥三人以上而犯之的加重條件
（C）對於甲的行為，減輕其刑
（D）甲所犯之罪，仍屬告訴乃論之罪
----------------------------------------------------
【101司法官一試第11題答案】（A）
【108司律一試第30題答案】（A）
【108司律一試第31題答案】（A）
【105司律一試第21題答案】（C）
----------------------------------------------------
【綜合說明】
這次放上的是很愛考的加重竊盜罪啦！老師認為，一試最重要的是刑法第321條第1項第1、3、4這三款規定，一試都有考過，而且都有相應的實務見解要記，整理在底下：
一、刑法第321條第1項第1款
【最高法院69年度台上字第1871號刑事判決】
竊盜因夜間侵入而加重其刑者......必須於未經侵入以前，即有竊盜之意思，從而以侵入為其竊盜手段者，始能成立。#若事前經獲允許住宿其內，#臨時見財起意，#竊物而出，#其於他人家宅之安寧並無妨害，#即不能謂之侵入。
【最高法院69年度台上字第1474號刑事判決】
#旅客對於住宿之旅館房間，各有其監督權，且既係供旅客起居之場所，#仍不失為住宅。
二、刑法第321條第1項第3款
【最高法院79年度台上字第5253號刑事判決】
刑法第三百二十一條第一項第三款......所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並 #不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。#螺絲起子 為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。
【最高法院94年度台上字第3149號刑事判決】
刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪及同法第三百三十條之攜帶兇器加重強盜罪......只要於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，而 #不以取出兇器犯之為必要，亦 #不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限。
三、刑法第321條第1項第4款
【最高法院30年度上字第1240號刑事判決】
刑法第三百二十一條第一項第四款所稱結夥三人，係以 #結夥犯全體俱有責任能力及有犯意之人為構成要件，若其中一人係缺乏責任能力或責任要件之人，則雖有加入實施之行為，仍不得算入結夥三人之內。
【最高法院76年度台上字第7210號刑事判決】
刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，#不包括同謀共同正犯在內。
Ps. 下一回就是最終回啦～～敬請期待！
構成要件錯誤意思 在 Re: [課業] 96年輔大刑法- 看板Examination 的推薦與評價
: 有無成立犯罪適用哪像法律？第一步 先認定事實，第二 將法律要件涵攝到具體事實，
: 第三 事實與要件符合既構成該罪
在不法層次的檢討 按照犯罪三階論的話
一、TB
客觀上有構成要件事實存在-(1)
行為人主觀上認識或想像有構成要件事實存在-(2)
二、違法性
客觀上無阻卻違法事由事實存在-(3)
行為人認識或想像無阻卻違法事由事實存在-(4)
如果(3)(4)都不符合
才會說構成要件該當行為具有阻卻違法事由而不具違法性
如果(3)(4)只其一不符合
雖不成立阻卻違法事由
但成立容許構成要件錯誤或反面容許構要要件錯誤
如果(3)(4)都符合
構要件該當行為不具阻卻違法事由而具違法性
: 第一題 第一步 認定事實
: 客觀事實，甲躲到乙家
對乙來說 甲之躲藏並非現在不法之侵害
客觀上無阻卻違法事由事實存在
符合(3)
: 主觀事實，乙認識到甲侵入我家，乙認識到把甲打跑
乙主觀上卻認為有正當防衛事由即防衛情狀存在
不符合(4)
=>容許構成要件錯誤
在誤認有防衛情狀時 又稱誤想防衛
: 第二步 涵攝要件(要件套入事實)
: 刑23客觀要件 ，現在 (V) 不法 (X) 侵害 (V) -->不符合23，無法主張23
不具阻卻違法事由 但不表示不會成立容許構成要件錯誤或反面容許構成要件錯誤
: 刑24客觀要件 ，緊急 (V) 危難 (V) -->符合24，可以主張24
: 接下來包攝主觀要件 ，乙對於刑24要件皆有認識，具有避難意思 可主張24
: (乙主觀有24，客觀有24，何來發生主客觀不一致的容許構成要件錯誤)
: (有人會認為說對刑24可主張，那對刑23會不會同時成立誤想防衛？
: 我想應該是不會的，因為刑23要件是我們包攝進去的，要件與事實不符合
: 就單純的不成立該罪而已) 我舉例：
: 甲把乙借甲的相機賣掉。
: 涵攝 竊盜客觀要件 ， 破壞持有 (X) -->不符合 竊盜罪
: 涵攝 侵占客觀要件 ， 易持有為所有(V) --> 符合 侵占罪
: 接下來包攝主觀要件，甲對於侵占罪的事實皆有認識 成立侵占罪
: (此時在包攝甲的主觀時就會直接認定甲有侵占的意思，而不會有竊盜的意思
: 而發生主客觀不一致的錯誤)
以上有個大誤會 成立正當防衛和緊急避難要件並不是互斥的
所以行為人的行為可能同時有主客觀上分別具備正當防衛或緊急避難全部或一部
簡單說 行為人認識到的只有事實
而這個事實在我們函攝法律出來的結果
若分別符合23或24
就可以成立正當防衛或緊急避難
譬如A想殺死B 對B開槍 B為了保命 所以開槍打傷A的手
這時B成立正當防衛
那麼B可不可以也成立緊急避難?
A開槍打B是不是一個緊急危難? 是阿
B開槍打傷A的手是不是一個符合比例原則的避難行為? 是阿
B有沒有認識到以上的事實?有 所以B有避難意思
如果看到書上有寫"防衛意思如何轉換成避難意思?"這種問題
其實是觀念不清楚
B行為人主觀上認識的只有一個A想殺我 我要開槍打他手 避免我死掉的事實
這個主觀認識的事實套用23後就叫防衛意思
套用24後就叫避難意思
沒有甚麼轉換的問題
這種同時可以主張正當防衛的緊急避難又屬防衛型緊急避難
有沒有想到是不是學過 攻擊行緊急避難和防衛型緊急避難呢?
喚起記憶了嗎?
: 若照C大的想法，一開始認定事實時，就把要件丟下來的話，會變成只要
: 防衛情狀的現在、不法、侵害，有要件不符合時，就會通通變成誤想防衛，
不會的 要符合(3) 不符合(4)才會是誤想防衛
如果是防衛情狀的現在、不法、侵害主客觀都沒有
而同時符合(3)(4)的話 也不會成立誤想防衛
: 如對自然界的侵害、對不符現在性的情狀..等。 像這題一開始就把要件
: 丟下來的話~就會產生問題..
: 客觀出現的事實 ， 現在 合法 侵害
: ---->主客觀不一致(誤想..)
: 乙主觀想像的事實 ， 現在 不法 侵害
: 但你有不合刑23時，再去討論刑24的對合法侵害時，你的主觀防衛意思如何轉
: 變成避難意思？不無疑問..(因為主觀上你已經先把要件丟下來，限定了
: 乙的主觀具防衛意思)
以上是謬論 前已敘明
: 第二題的差別是，題目一開始就直接告訴你丙"誤以為"....直接認定
: 丙是誤認事實，就是發生了丙主觀所想的和客觀發生的事實有出入，
: 此時題目就限定丙的主觀是具防衛意思(認為有現在、不法、侵害)，
: 其實你可以去看看所有發生錯的類型的題目，是不是直接都告訴你
: 行為人發生誤認的事識，如：客體錯誤(甲"誤"乙為丙)，打擊錯誤
: (甲"誤"中乙)，主體錯誤(甲"誤以為"自己是公務員)..等。
: 而此題也是一樣~~題目直接告訴你丙發生了誤認事實錯誤。
: 即丙主觀上具有防衛意思(題目做了限定)，客觀上無防衛情狀，
: 這時就是走向了容許構成要件錯誤(誤想防衛)。
: 但這時你不能說丙不能主張23是因為乙的反擊是合法的，所以只能檢討
: 可以對合法行為反擊的刑24，...這是不對的，因為題目已經限定了
: 丙主觀具防衛意思，不能再轉變為避難意思而主張刑24。
有防衛意思不代表不能有避難意思
: 以上是我個人的看法~~文筆不是很好~~請見諒~
: 若有觀念錯的話~~還請討論指教....
--
終於
有人在墳上起舞
揚起的塵土
訴說著垂死的幸福
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 61.220.23.103
... <看更多>