#刑法司律一試考題分析：EP9
#讀享周易刑事法
【105司律一試第18題】
甲搶劫便利商店時殺死店員A及顧客B，依實務見解，下列敘述，何者正確？
（A）甲成立二個強盜殺人罪結合犯
（B）甲成立一個強盜殺人罪及一個殺人罪，數罪併罰
（C）甲成立一個強盜殺人罪及一個殺人罪，想像競合
（D）甲成立一個強盜罪及二個殺人罪，數罪併罰
【102司法官一試第19題】
甲基於預定之計畫，其間並有意思之連貫，對A實行強盜殺人行為，下列敘述，何者錯誤？
（A）倘強盜既遂，殺人既遂，應成立強盜殺人既遂罪
（B）倘強盜未遂，殺人既遂，應成立強盜殺人既遂罪
（C）倘強盜既遂，殺人未遂，應成立強盜殺人未遂罪的結合犯
（D）倘強盜未遂，殺人未遂，應成立強盜未遂罪與殺人未遂罪，數罪併罰
--------------------------------------------------
【105司律一試第18題答案】（B）
【102司法官一試第19題答案】（C）
--------------------------------------------------
【綜合分析】
105司律一試第18題涉及刑法第332條強盜罪結合犯罪數的認定。重要的實務見解如下：
最高法院78年度第4次刑事庭會議
強劫之基礎行為 #祇有一個，#僅能就殺人或強姦行為情節較重者擇一成立結合犯，#再與餘罪併合處罰。不能就一個強劫行為同時與他行為成立二個結合罪名。
基此，甲強盜後殺死A和B，僅能成立一個強盜殺人罪，再與成立的另一個殺人罪併罰之，答案選（B）。
再者，102司法官一試第19題涉及強盜罪結合犯另一個重要的問題：結合的形式，也就是怎樣的組合才會構成強盜罪結合犯。重要的實務見解如下：
最高法院105年度台上字第383號刑事判決
按刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪，是將強盜與殺人二個獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，並加重其處罰，祇須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，#其基礎犯之強盜行為，#不論是既遂或未遂，#均得與之成立結合犯，#僅於殺人行為係屬未遂時，#縱令強盜行為既遂，#因該罪並無處罰未遂犯規定，#始不生結合犯關係，#應予分別論罪。原判決就上訴人等係分別有強盜、殺人之犯意及行為，已詳為說明如前，上訴人等因殺人行為未遂，與強盜行為罪間不生結合關係，原判決論以二罪，並予分論併罰，自無違誤。
由上述實務見解可知，在強盜殺人罪中，基礎犯（強盜行為）無論既遂或未遂都可以，但結合犯（殺人行為）必須既遂，原因是刑法第332條沒有未遂犯的處罰規定。基此，102司法官一試第19題的（C）選項錯誤，因為「強盜既遂，殺人未遂」無法成立強盜罪結合犯。
Ps. 此系列預計會出到EP15，同學們可以期待一下XD
結合犯 在 [請益] 刑法的競和問題- 精華區Examination 的推薦與評價
甲夜間進入乙家，殺了乙，搶完乙家中的東西，然後放火把乙家燒毀
在競合上的順序應該為何呢?
甲有侵入住居罪.殺人罪.加重強盜罪.強盜殺人罪.放火罪(沒人建物).強盜放火罪
參考書的解法是
加重強盜罪和侵入住居罪為法條競合的特別關係，只論以加重強盜；
加重強盜.殺人罪.強盜殺人罪為法條競合的特別關係，只論以強盜殺人罪
強盜殺人罪和強盜放火罪，通說認為強盜罪的性質較為接近殺人罪，
故論以強盜殺人結合罪(這個通說不是很懂)
放火燒毀現非供人居住的建築罪(乙已經死了，甲不算)和強盜殺人結合罪數罪併罰
可是我覺得，如果在把強盜殺人和強盜放火結合以前(雖然結合的很怪)
先把強盜放火罪和放火燒毀現非供人居住的建築罪先法條競合
變成強盜放火罪最後再和強盜殺人罪競合，就只有強盜殺人結合罪
(也就是和參考書的答案比起來少了一個放火罪)
可以用我下面的解法先把放火罪和強盜放火罪競合嗎?
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 118.171.58.78
※ 編輯: seeinghollow 來自: 118.171.58.78 (07/28 21:12)
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: stre1654 (竫斐) 看板: Examination
標題: Re: [請益] 刑法的競和問題
時間: Tue Jul 29 10:59:16 2008
※ 引述《seeinghollow (sss)》之銘言：
: 甲夜間進入乙家，殺了乙，搶完乙家中的東西，然後放火把乙家燒毀
: 在競和上的順序應該為何呢?
: 甲有侵入住居罪.殺人罪.加重強盜罪.強盜殺人罪.放火罪(沒人建物).強盜放火罪
: 參考書的解法是
: 加重強盜罪和侵入住居罪為法條競和的特別關係，只論以加重強盜；
依照通說的說法，是成立特別關係沒錯
這裡有學者認為侵入住居罪是立法者明定是加重強盜罪的典型附隨行為，
而應論以吸收關係。
不過這位學者認為成立法條競合的基本前提是「概念邏輯上的必然包含關係」。
: 加重強盜.殺人罪.強盜殺人罪為法條競盒的特別關係，只論以強盜殺人罪
這邊有點小小的問題
首先，強盜殺人罪是「形式結合犯」，而非實質結合犯。
形式結合犯其實是原本應論以數罪併罰的兩罪，
立法者透過立法將它結合起來，規定一個確切的刑度
形式結合犯可以說是數罪併罰的特別規定吧
: 強盜殺人罪和強盜放火罪，通說認為強盜罪的性質較為接近殺人罪，
: 故論以強盜殺人結合罪(這個通說不是很懂)
這裡我不太曉得通說說什麼
不過以前述那位學者的邏輯看來，這邊會論想像競合.....
: 放火燒毀現非供人居住的建築罪(乙已經死了，甲不算)和強盜殺人結合罪數罪併罰
: 可是我覺得，如果在把強盜殺人和強盜放火結合以前(雖然結合的很怪)
: 先把強盜放火罪和放火燒毀現非供人居住的建築罪先法條競和
強盜放火罪本身就是形式結合犯了，形式結合犯實質上本來就是數罪
所以犯了強盜放火罪就一定會犯強盜罪以及放火罪，所以實質上他犯了2個罪，透過
強盜犯火罪這一個形式結合犯規定，來形成確切的刑度
: 變成強盜放火罪最後再和強盜殺人罪競和，就只有強盜殺人結合罪
: (也就是和參考書的答案比起來少了一個放火罪)
: 可以用我下面的解法先把放火罪和強盜放火罪競和嗎?
是競"合"，這寫錯應該會扣很多分吧...
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 59.127.153.18
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: seeinghollow (sss) 看板: Examination
標題: Re: [請益] 刑法的競和問題
時間: Tue Jul 29 12:57:31 2008
※ 引述《stre1654 (竫斐)》之銘言：
: ※ 引述《seeinghollow (sss)》之銘言：
: : 甲夜間進入乙家，殺了乙，搶完乙家中的東西，然後放火把乙家燒毀
: : 在競和上的順序應該為何呢?
: : 甲有侵入住居罪.殺人罪.加重強盜罪.強盜殺人罪.放火罪(沒人建物).強盜放火罪
: : 參考書的解法是
: : 加重強盜罪和侵入住居罪為法條競和的特別關係，只論以加重強盜；
: 依照通說的說法，是成立特別關係沒錯
: 這裡有學者認為侵入住居罪是立法者明定是加重強盜罪的典型附隨行為，
: 而應論以吸收關係。
: 不過這位學者認為成立法條競合的基本前提是「概念邏輯上的必然包含關係」。
: : 加重強盜.殺人罪.強盜殺人罪為法條競盒的特別關係，只論以強盜殺人罪
: 這邊有點小小的問題
: 首先，強盜殺人罪是「形式結合犯」，而非實質結合犯。
: 形式結合犯其實是原本應論以數罪併罰的兩罪，
: 立法者透過立法將它結合起來，規定一個確切的刑度
: 形式結合犯可以說是數罪併罰的特別規定吧
我知道結合犯是本來是數罪併罰
那是不是在一開始論犯罪時不用特別寫出來 競合的時候再寫就好
那這題就變成
甲有侵入住居罪.殺人罪.加重強盜罪.放火罪(沒人建物).
侵入住居罪和加重強盜罪為法條競合的特別關係,論以加重強盜罪
加重強盜罪和殺人罪以及放火罪,因為殺人罪的性質比較接近強盜罪,
故結合殺人罪和強盜罪成為強盜殺人結合犯,和放火罪數罪併罰
可以這樣寫嗎? 還是在開始論罪的時候要先把結合犯寫出來?
參考書好像是這樣寫的,可是用結合犯的理論來說,我這樣寫比較合理
: : 強盜殺人罪和強盜放火罪，通說認為強盜罪的性質較為接近殺人罪，
: : 故論以強盜殺人結合罪(這個通說不是很懂)
: 這裡我不太曉得通說說什麼
: 不過以前述那位學者的邏輯看來，這邊會論想像競合.....
: : 放火燒毀現非供人居住的建築罪(乙已經死了，甲不算)和強盜殺人結合罪數罪併罰
: : 可是我覺得，如果在把強盜殺人和強盜放火結合以前(雖然結合的很怪)
: : 先把強盜放火罪和放火燒毀現非供人居住的建築罪先法條競和
: 強盜放火罪本身就是形式結合犯了，形式結合犯實質上本來就是數罪
: 所以犯了強盜放火罪就一定會犯強盜罪以及放火罪，所以實質上他犯了2個罪，透過
: 強盜犯火罪這一個形式結合犯規定，來形成確切的刑度
: : 變成強盜放火罪最後再和強盜殺人罪競和，就只有強盜殺人結合罪
: : (也就是和參考書的答案比起來少了一個放火罪)
: : 可以用我下面的解法先把放火罪和強盜放火罪競和嗎?
: 是競"合"，這寫錯應該會扣很多分吧...
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 140.127.53.134
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: seeinghollow (sss) 看板: Examination
標題: Re: [請益] 刑法的競和問題
時間: Tue Jul 29 14:09:56 2008
還有關於結合犯在法條競合上 其適用的順序 和如果有複數結合行為時要如何處理?
比如說 甲在白天到乙家強盜，把乙殺了，把乙的妻子丙打成重傷又強暴，最後在放火
燒乙的房子，丙被甲帶出，丟在路旁。
如果我們只討論強盜結合犯好了
在332的第一項和第二項甲都有犯到
第一項的殺人 第二項的重傷 強制性交 放火
如果按照結合犯的理論 因為強盜行為只有一個
所以和性質較接近的殺人罪競合 成為強盜殺人結合犯
那重傷 強制性交 放火 和強盜殺人就是數罪併罰摟?
這和加重竊盜不一樣的說，加重竊盜依實務因為只有一個竊盜行為
所以就算有很多個加重行為也只論一個加重竊盜
其他的加重行為被直接吸收(這樣對嗎)
以上這樣說對嗎?
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 140.127.53.134
※ 編輯: seeinghollow 來自: 140.127.53.134 (07/29 14:10)
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: antiskirt (我要瘦) 看板: Examination
標題: Re: [請益] 刑法的競和問題
時間: Tue Jul 29 15:52:05 2008
: 我知道結合犯是本來是數罪併罰
: 那是不是在一開始論犯罪時不用特別寫出來 競合的時候再寫就好
: 那這題就變成
: 甲有侵入住居罪.殺人罪.加重強盜罪.放火罪(沒人建物).
: 侵入住居罪和加重強盜罪為法條競合的特別關係,論以加重強盜罪
: 加重強盜罪和殺人罪以及放火罪,因為殺人罪的性質比較接近強盜罪,
: 故結合殺人罪和強盜罪成為強盜殺人結合犯,和放火罪數罪併罰
: 可以這樣寫嗎? 還是在開始論罪的時候要先把結合犯寫出來?
: 參考書好像是這樣寫的,可是用結合犯的理論來說,我這樣寫比較合理
(前後文恕刪)
我個人認為，討論競合的問題，應該回歸「行為單複數」來處理，會較有層次邏輯，
推論過程也比較不會出錯喔!
p.s個人認為關於「競合」理論，國內論述最完整清楚易懂的，莫過於林鈺雄的刑法總則
一書，與政大陳志輝教授近一兩年在本土法學雜誌發表的幾篇相關文章，非常值得
閱讀研究。
就原PO的這個問題，
首先我們知道「形式結合犯」並非構成要件的行為單數，而是行為複數，成立數罪。
簡言之，即形式上結合兩個不同的構成要件，卻沒有自己的構成要件。
因此，要探討是否構成強盜殺人罪，勢必回溯探討是否分別成立強盜罪與殺人罪。
之所以有形式結合犯的立法，目的在於：
立法者認為，若你犯了Ａ罪又犯了Ｂ罪，這很嚴重，嚴重到用一般的數罪併罰還不夠，
有必要透過形式結合犯的立法，另外訂一個較重的刑度範圍，也就是排除了一般的
數罪併罰的適用。
因此大概就如原PO說的，解題步驟上
必須先分開檢驗是否成立強盜罪與殺人罪，這可以開兩個不同的標題
分別判斷成立這兩個罪之後(最好是緊接著寫 中間不要安插別的罪)，
再開一個成立強盜殺人罪的標題
而在強盜殺人罪的標題下已經不用在重複檢驗是不是成立強盜與殺人罪，
只要簡單寫：行為人成立強盜罪與殺人罪，已如前述...........因此成立強盜殺人罪
其實寫起來也不會麻煩。
擺到競合再來寫成立強盜殺人罪，只要你讓老師知道：你懂什麼叫形式結合犯
我想並無不可。
但千萬不要寫成
行為人成立強盜罪、殺人罪、強盜殺人罪....只論以強盜殺人罪的字眼
因為此處無關法條競合或與罰的前後行為，不會有「只論」的情況。
如果是我，可能會寫
「行為人犯強盜罪與殺人罪，原應數罪併罰，
但本法第332條第一項有強盜罪之形式結合犯的加重刑罰規定，
故應依此條項定刑度...」
寫的還不是很完整，其實正確者應該從刑為單複數著手然後慢慢推論，
但國家考試通常沒有那麼多時間。
而我建議原PO在競合前就可以點出強盜殺人的結合犯，
是因為考試時間有限，大家不能把握自己能寫到競合，不然後面的題目可能寫不完
趕快讓老師知道你懂了多少也蠻重要的...
(以上供參考@@ 不知有無違誤 希望更強者再為補充)
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 59.121.140.56
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: Klaver (心底深處的好聲音 ~) 看板: Examination
標題: Re: [請益] 刑法的競和問題
時間: Tue Jul 29 16:01:39 2008
※ 引述《seeinghollow (sss)》之銘言：
: 還有關於結合犯在法條競合上 其適用的順序 和如果有複數結合行為時要如何處理?
: 比如說 甲在白天到乙家強盜，把乙殺了，把乙的妻子丙打成重傷又強暴，最後在放火
: 燒乙的房子，丙被甲帶出，丟在路旁。
: 如果我們只討論強盜結合犯好了
: 在332的第一項和第二項甲都有犯到
: 第一項的殺人 第二項的重傷 強制性交 放火
: 如果按照結合犯的理論 因為強盜行為只有一個
: 所以和性質較接近的殺人罪競合 成為強盜殺人結合犯
: 那重傷 強制性交 放火 和強盜殺人就是數罪併罰摟?
: 這和加重竊盜不一樣的說，加重竊盜依實務因為只有一個竊盜行為
: 所以就算有很多個加重行為也只論一個加重竊盜
: 其他的加重行為被直接吸收(這樣對嗎)
: 以上這樣說對嗎?
1.目前實務看法 好像是..
凡是利用實施強盜的時機 施以形式結合的另一獨立犯罪
即成立 強盜XXX罪結合犯 不需要任何的事前計畫和犯意聯絡
所以理論上本題應該要成立 強盜殺人 強盜使人受重傷 強盜放火 強制性交
等結合犯 在近期實務範圍都是有爭議性的擴大..
2.至於多重結合之競合. 好像也沒有定見..
採想像競合的:在宣告罪名的時候 全部同類結合犯都宣告 缺點:強盜罪會被重複評價
採數罪併罰的:實務:強盜基礎行為只其一 僅能就結合另依獨立犯罪情節較重
的擇一論強盜結合犯與其餘結合罪併合處罰 缺點:恣意否定其餘結合犯
成立
採並列相結合的:就採類似加重竊盜罪 在主文宣告強盜罪 然後把相結合罪的順序
明示 解決單一強盜雙重評價的困境 也不會任意否定結合犯罪成立
缺點:所結合的犯罪跟加重竊盜事由不同 作為次要評價 不適當
3.所以這一題 應該宣告 1.強盜 殺人 使人重傷 放火 2.強制性交殺人罪
然後 強盜擇殺人重罪結合 再與餘 放火 重傷害 強制性交 等罪併罰
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
個人看法 有錯請指教...
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 218.168.207.186
※ 編輯: Klaver 來自: 218.168.207.186 (07/29 16:29)
> -------------------------------------------------------------------------- <
作者: ikehunting (stehen im Regen) 看板: Examination
標題: Re: [請益] 刑法的競和問題
時間: Tue Jul 29 16:43:47 2008
※ 引述《seeinghollow (sss)》之銘言：
: 甲夜間進入乙家，殺了乙，搶完乙家中的東西，然後放火把乙家燒毀
: 在競合上的順序應該為何呢?
: 甲有侵入住居罪.殺人罪.加重強盜罪.強盜殺人罪.放火罪(沒人建物).強盜放火罪
: 參考書的解法是
: 加重強盜罪和侵入住居罪為法條競合的特別關係，只論以加重強盜；
: 加重強盜.殺人罪.強盜殺人罪為法條競合的特別關係，只論以強盜殺人罪
: 強盜殺人罪和強盜放火罪，通說認為強盜罪的性質較為接近殺人罪，
: 故論以強盜殺人結合罪(這個通說不是很懂)
: 放火燒毀現非供人居住的建築罪(乙已經死了，甲不算)和強盜殺人結合罪數罪併罰
: 可是我覺得，如果在把強盜殺人和強盜放火結合以前(雖然結合的很怪)
: 先把強盜放火罪和放火燒毀現非供人居住的建築罪先法條競合
: 變成強盜放火罪最後再和強盜殺人罪競合，就只有強盜殺人結合罪
: (也就是和參考書的答案比起來少了一個放火罪)
: 可以用我下面的解法先把放火罪和強盜放火罪競合嗎?
第一，
我認為有可能是因為放火罪被作者認為是「另一行為」，
不要忘記，數罪併罰的前提是數行為，法條競合是一行為，
這基本的分歧決定了要往數罪併罰或法條競合走；
（當然，數行為也有可能用與罰後行為解決。）
我們單純看放火、強盜殺人、強盜放火、
如果按照答案僅論強盜殺人，再單論放火，
顯然「放火」這個行為有可能被重複評價或評價不足
重複評價的可能性是放火被論了強盜放火+放火；
評價不足的可能性是因為罪名的宣告上會變成強盜殺人+放火，
強盜放火罪顯然被忽略，
第二，我個人贊成你的看法，（僅就放火部分）
這裡順便提供甘老師的見解，剛好是你跟參考答案各對一半，
關鍵點在於強盜殺人+強盜放火+放火如何論處？
「行為人以概括之犯意，接連實施強盜、殺人與放火行為者...
在犯罪評價上...本例事實似應成立強盜殺人罪與強盜放火罪
兩個結合犯...惟倘...評價為二罪，則該二罪之強盜行為即
屬重複評價與處罰...因此，應就強盜行為與最先實施之它行
為成立結合犯，其後接續實施知他行為，則應獨立論罪。就
本例而言，應成立強盜殺人罪與放火罪二罪。..倘二者間不
具牽連關係，則二罪應依數罪併罰，加以處斷。」
（體系刑法各論2，pp. 203-204）
也就是放火先和強盜放火法條競合，再去和強盜殺人論罪數，
就變成強盜殺人+強盜放火，
因為強盜可能被重複評價，因此先就其中一部分論罪，再和
另罪按一般的競合論判斷。
因此，如果你把放火罪認定是本事實中的一行為關係，
是強盜殺人罪+放火罪+想像競合=從一重處斷。
（這是我個人比較傾向的最後結論）
第三，
很詭異的是，強盜殺人與強盜放火，如果說強盜比較接近殺人，我實在也看不太懂，
如果從法益來看，強盜罪保護自由與財產，
放火保護公共安全與財產，相近的到底是哪一個呢？
所以我寧願以競合論的體系操作，
而不討論罪質的問題（罪質這東西要看日文文獻比較多），
簡之，我的意見是：
1.強盜殺人+強盜放火+放火
2.強盜殺人+強盜放火（放火罪法條競合）
3.強盜殺人+放火（為使強盜不過度評價）
（殺人部分優先結合的原因是法條體系與行為時間）
4.視行為數認定兩者數罪併罰或想像競合。
以下是我的不同意見。
1.加重強盜與侵入住宅
330準用的結果是，「夜間侵入住宅」而強盜必須要加重，
然而，306條侵入住宅顯然沒有夜間的構成要件，
簡之，法條競合中的特別關係是a+b與a+b+c的關係，
306條的構成要件與330的構成要件其實沒有這種關係，
我認為是法條競合的吸收關係，不是特別關係，
小結：加重強盜。
考試技巧-->考試上除非特別考，否則寫法條競合就可以，不必寫什麼關係。
2.結合犯未必一定是數罪併罰的變形。
反而也可以從想像競合犯出發，假設論強盜+放火=想像競合，
為了避免這種惡劣的行為因為競合而刑度過低，
設立結合犯提高刑度，這樣的解釋也未嘗不可。
以上，個人意見，卓參。
--
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 203.70.240.226
... <看更多>