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📌行為規範、保護法益與通姦罪的違憲審查

眾所矚目的 #通姦罪 違憲審查爭議，歷經早先曾經宣告合憲的釋字第554號解釋後，大法官在2020年年中公布 #釋字第791 號解釋，終於宣告長期以來飽受學界批評的 #通姦罪違憲。此一違憲宣告結果，即使有少數的反對意見，也符合多數積極除罪的自由主義主張。

許恒達教授在本文，將先簡要整理釋字第791號解釋主要看法，包括大法官的多數意見、具有代表性的協同及不同意見書，以及本號解釋鑑定人見解。接著將分別從行為規範及保護法益的觀點切入，檢討違憲宣告與這些概念間的關聯性，思考大法官推導通姦罪違憲結果時，究竟如何看待刑法固有概念，最後則提出其對於釋字第791號解釋的看法。

◎本文出處：行為規範、保護法益與通姦罪的違憲審查──評釋字第791號解釋，#許恒達（臺灣大學法律學院教授），月旦法學雜誌第305期

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什麼是自由主義
（人生話題選篇之16）

（美國大選的共和黨與民主黨之爭，也被認為是保守主義和自由主義之爭。保守主義與自由主義，是美國社會的兩個主要的分歧思潮。我曾經在2016年8月3日和4日，寫了兩篇文章介紹美國的自由主義，又在2018年12月17、18兩天，介紹過保守主義。現在先將介紹自由主義的文章略為修改重刊；稍後再重刊關於保守主義的文章。）
甚麼是自由？它的概念很清楚，就是社會人的權利；與自由相對的，是奴役。世界人權宣言重申人人應該享有的四大自由：言論自由、信仰自由、免於恐懼的自由和免於匱乏的自由。
儘管人人都把自由掛在嘴邊，但法國大革命時期的政治家羅蘭夫人的名言是：「自由自由，多少罪惡假汝之名而行。」1848年馬克思、恩格斯發表《共產黨宣言》，期盼無產階級社會的到來，在那社會，「所有人都得到自由發展」。1925年上台的意大利獨裁者墨索里尼，表示意大利法西斯主義者是「自由意志論者」，信仰自由。1920年德國納粹黨的政治綱領，宣稱該黨目標是使「德意志的自由精神重生」。假自由之名，世上產生了幾多罪惡。
在西方，真正信奉自由並抗擊右派法西斯、左派共產主義歷兩百年的，叫自由主義，即Liberalism。有人說，自由主義塑造了歐美過去兩百年歷史。但何謂自由主義？它的定義是甚麼？似乎沒有人能說清楚。它不像社會主義，有經典書籍給予定義。自由主義沒有聖經，沒有教派領袖，沒有權威論述。
歐洲有人認為「自由主義者」是一群為市場貪婪作辯解之徒；美國保守派認為，自由主義者是主張墮胎合法的道德淪喪分子。自由主義在許多人心中等同西方生活方式，不管對這種生活方式是妒羨還是鄙視，認為應仿效還是應揚棄。有人會告訴你，自由主義者相信自由市場、福利社會。又有人告訴你，自由主義主張彼此接受、同等尊重、社會關懷、對抗欺凌。有人說，自由主義者是滿嘴原則的傢伙，是左派、右派，或不斷變動立場的中間派。有人告訴你，自由主義是倫理信條，是對社會的經濟描述，是政治哲學，是資本主義依據，是偏狹的西方看法，是短暫的歷史階段。當然也有人說，自由主義是亙古永存的普世理想集合體。種種說法，就是沒有一個確切定義。
資深記者和政治觀察家Edmund Fawcett寫了一本書《Liberalism: The Life of an Idea》，對自由主義作多角度的探討。他不是把自由主義當作一個特定的意識形態、觀念或社會學說，而是視為一種「政治實踐」，是一個與舊政治、舊世界對立的概括趨勢，一個朝向改革與多元包容的模糊傳統。他概括近兩百年歷史，指出所謂自由主義，是一種追尋，追尋一個在倫理上獲認可，由彼此平等的公民，在不訴諸不當權力的情況下，促成人之進步的體制。自由主義有其對世事的整體觀，但它本身是個實踐，有四個觀念指導自由主義的實踐：一，承認社會中存有無法逃避的利益衝突和信念衝突；二，對權力的不信任；三，相信人會進步，對人類文明進步有期待；四，不論人的思想為何、身份為何都予以尊重，即接納多元。
第一個指導觀念，是衝突。衝突與其說是個理想或原則，不如說是對社會的描繪，或承認這是對社會該有的期許。在自由主義者心目中，持續不斷的利益衝突和信念衝突不可避免。社會和諧不可能達成，追求社會和諧太愚蠢。和諧根本不值得追求。和諧意味社會強求一律，壓制不同聲音，抑制創造力，妨礙積極性。自由主義者認為應該承認衝突，控制和利用衝突，將它轉化為競爭。這樣衝突就能像爭辯、實驗、交換一樣，產生助益。衝突對社會起推進作用，而且只有競爭才有進步。相反，指揮棒操控的一致行動，是表面和諧之下埋藏着內裏的惡鬥。當然，要讓衝突轉化為競爭，需要建立尊重事實、談判、說服、妥協的習慣。而習慣的養成，首先就要排除動機論、陰謀論，若大家都不講事實和道理而只以動機、陰謀去否定對手，是不可能把衝突轉化為競爭的。
自由主義的第二個指導觀念，是對權力的不信任。人的權力，是不會自我約束也無法安撫的。指望人規規矩矩行使權力，無異緣木求魚。一個人或一群人享有較大權力，無論是政治、經濟或社會權力，若沒有受到反抗、壓制和制衡，就必然走向專斷和支配。自由主義者必須對權力永遠抱置疑態度，對權力不信任，拒絕服從權力，不受任何權力集團、單一利益集團支配，也不受僵固的觀念或階級支配。任何受權力誘惑而拜倒、而依附、而靠近權力者，都是自由主義的敵人。
自由主義的第三個指導觀念，是進步，即對人類文明進步有期待。「進步」這詞，有點模糊，一來極權政治也可以說它毀壞人民現世幸福的目的是追求未來的進步；二來人性的種種弱點也使不少人對人類的未來悲觀。但自由主義既是一種實踐，自由主義者必須有對進步的期許，才會有進行社會變革的動力。必須懷着對人的素質和社會都可能變得更好的希望，才會產生促進變革的行動。
自由主義的第四個指導觀念，是尊重人和接納多元。尊重人的主詞是公權力（public power），包括國家對人民、富人對窮人、多數對少數的那種權力。反抗權力和尊重人是性質相近的一體兩面。權力可能表現為國家對人民的無情卻合法的強制，可能表現為市場上的經濟專橫，也可能表現為一些所謂正統觀念的束縛，比如對國家民族的認同。尊重人並不要求人要互相喜歡、互相讚賞甚至互相關懷，它只是要求約束國家、社會、多數、既得利益階層這些「冷冰冰怪物」的權力，使任何人不論貧富、身份、信仰、思想、性向都得到保護和尊重。
Edmund Fawcett對自由主義的論述，基本上是正面的。但自由主義在歐美國家的發展，尤其是對衝突、進步和多元化的追求，也衝擊了社會的傳統觀念與道德力量。於是有保守主義或稱為保守派的社會思潮與之抗爭。不過，保守主義與自由主義並不是勢不兩立的思潮，它們也有一些共同點，例如對權力的約束。稍後修訂再重刊介紹保守主義之文。

[認真想] #給媽媽多一點時間思考--關護倫理中的墮胎觀點 / 李長潔
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最近墮胎議題因可能得以公投受到關注，提案方建議《優生保健法》將由24週人工流產限制限縮為8週，是因8週胎而已有心跳、有基本人的外型特質，「胎兒」已具有完整的生命權利。這個爭論其實已經久到我大學就上過相關的課了，沒想到還是可以拿來投。很簡單地回顧一下我的上課筆記（居然還存在）...墮胎爭論長久以來的兩個對立論點，並從關護倫理的角度思考，讓女生有足夠的時間衡量與判斷自己對胎兒的關懷關係。
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▓ #保守主義者認為胎兒就是人
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保守主義觀點反對任何階段、任何形式的墮胎。如以Noonan為代表，他從生物學立場來推定胎兒是人。因為胎兒就是人，具有與成人一樣的權利，因而，一切形式的墮胎都是不道德的，是非法的，墮胎即殺人行為，其堅決反對墮胎。從母胎關係來看，保守主義認為，母親與胎兒各為獨立生命個體，都擁有道德權利和地位，所以媽媽不能侵犯到胎兒活著的權利，不可選擇墮胎。
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▓ #自由主義者認為媽媽有身體自主權
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另一方，自由主義主張在任何階段、任何理由的墮胎，都是道德上可接受的。他們認為胎兒不是人，而是母親身上的一塊組織，因此，胎兒不具有任何權利。從自由主義來看，胎兒沒有道德地位，或者，胎兒生命權低於母親的身體自主權。自由主義在母胎關係的陳述上，同樣地，也趨向把媽媽與胎兒視為兩個分離的生命個體，忽略媽媽和胎兒之間的連結。兩個分離生命個體的母胎關係，其實也不太符合我們的道德經驗，所以也難以解決墮胎爭議。
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上面兩個論點，是媽媽與胎兒之間的正義論點。如果從權利面向來構思，那麼便會陷入二元對立的膠著。這卻忽略了人的差異與倫理學想像的可能性，排除了人可以從關係情境中來思考的其他論證途徑。
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▓ #給媽媽一點時間來思考母胎關係
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或許我們可以從Gilligan在1982年所提出「關護倫理」來思考。Gilligan認為，倫理的考量應該從人際間的相遇、接納、承諾、回應等互動之中，以建構一個微觀的、具體處境的、重視人際關係的倫理學。Gilligan主要的論證在於其舉出女性在思考「兩難困境」問題時，所表現出來的重視情境脈絡、私人、同情、關係與對他人的呵護等等，與男性正義模式相異的倫理觀點。
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Gilligan針對女性關切的墮胎問題作為道德兩難問題，訪談有此經驗的女性，結果她發現這些女性無論背景狀況為何，皆以人際關係來陳述道德看法，她們重視「人－我」關係中的關護、責任與承諾，經過是利己、過度利他或過度自我犧牲，最後達到人我兼顧的思索過程。
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根據Gilligan的論點，真正做決定的人，是女性自己，我們應該給予母親更充裕的時間、更完整的醫療資訊、更豐富的性教育知識、更強大的社會支持，來讓媽媽們思考自己與胎兒之間的關係，其中的母胎責任是從母親與胎兒實際的關係考量來構成，以進行墮胎的道德判斷。
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給媽媽們多一點時間來思考吧！而不是透過技術性的無知之幕，來支撐反對墮胎的合理性。
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#參考文獻:
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Gilligan, C. (1982,1993). In a different voice: psychological theory and women’s development. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press.

【6.23時事!】升旗易得道 2021年6月23日
主持: Tony Choi & John Connor

6.23 【中國科學界醜聞!】河北省竟公佈馬克思主義“推翻愛因斯坦相對論“! 被轟為最大醜聞!
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主持: John Connor

5.25【歐洲領空危機!!】歐洲譴責白俄羅斯“國家恐怖主義行為“! 歐盟商討制裁!立陶宛禁飛白俄空域!
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