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#月旦法學教室 第226期(2021,8)
本期有兩篇刑事大法庭選輯與整理介紹。由於大法庭設置的主要目的在於統一有爭議的法律見解，以追求裁判一致性。因此每一個大法庭的裁定都舉足輕重，動見觀瞻。首先是常見的經濟犯罪議題，有關於內線交易直接利得的計算問題。最高法院108年度台上大字第4349號刑事裁定內容分別探討了有關內線交易罪中，因犯罪獲取之財物或財產上利益應如何計算？以及得否扣除犯罪過程中，所支付之成本。其次，最高法院109年度台上字第3426號刑事裁定，主要在處理審判及上訴不可分的重要議題。細言之，檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其中一部分罪名於一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴。則該不另為無罪諭知的部分，是否為第三審審判的範圍？換言之，不另為無罪諭知的部分，是否判決確定。此亦為審判實務常見的爭議問題。當然對於被告權益的影響亦甚鉅。

　　另外有新的連載刊登，主題為即將於2023年1月正式上路的「國民法官法」。本刊特別邀請對於此程序法非常熟稔的林裕順老師，就國民法官法的重要條文，以及在先前模擬法庭過程中，所發生的可能問題。同時林老師也將參考日本人民參審裁判員的經驗，來補充說明我國將來實施後的借鏡。本連載預計採隔月刊登方式，共有4講。敬請讀者期待！

📕本期目錄
【法學教室】
🎯擎天崗水牛案國賠事件／林明鏘

🎯公務員之表現自由與行政中立／李仁淼

🎯因不可抗力而無法施工是否免計逾期違約金／謝哲勝

🎯背信妄利──主體不能之可罰性／蔡聖偉

🎯醫師依法所開立「診斷證明書」之證據能力／陳文貴

🎯表決權拘束契約在企業併購之運用／王志誠

🎯載貨證券準據法約款之效力──最高法院108年度台上大字第980號裁定／蔡華凱

【特別連載】
🔸行政法研究室：第二講
行政法上之狀態責任與法律不溯及既往原則（下）──行政法上責任與義務的關聯與體系／李建良
🗣️關連影音：http://qr.angle.tw/6wt

🔸經濟刑法：第三講
租稅刑法（上）／柯格鐘

🔸國民法官：第一講
人民參審與無罪推定／林裕順

【實務選編】
🔸公法類

🔸民事法類／曾品傑

🔸刑事法類

【大法庭選輯】
ℹ內線交易直接利得之計算

ℹ偽造有價證券

【時事直擊】
🔸獵槍X野生動物X原住民文化權──釋字第803號解釋

🔸量販店收取新店贊助費──淺談公平交易法顯失公平行為

📕完整介紹：http://qr.angle.tw/ypb

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關於台灣最近沸沸揚揚的疫苗順位與特權爭議，或許可以參考德國這個被停職的市長的故事。

「Halle的市長Wiegand先生在今年初涉嫌違反聯邦疫苗優先順序的相關準則，接種案中違反了規定，濫用職權插隊，自己和一堆官員跑去優先打了疫苗。
這件醜聞遭檢方偵查，檢警於2月下旬以Veruntreuung von Impfstoff（挪用疫苗）的罪名 #搜索辦公室，展開貪污犯罪之偵查......
檢方則指出，搜索的原因是因懷疑疫苗被故意挪用，而搜索範圍擴及市長辦公室、市衛生部門和疫苗接種中心，報導也指出檢方強調「搜索不等於有罪」，本案有無罪推定原則的適用......
.......
刑法上的調查當然是交給檢察官，但市長「搶打疫苗」這等醜聞聽在德國市民耳裡很是尷尬，所以還是有 #政治上的責任，政治責任政治解決——市議會解決。不要意外，這是 #正常民主國家的民意代表該做的事情，不是在臉書上作秀發文貼梗圖帶風向，而是 #在議會裡好好監督執政者。
民主國家的民意代表做了什麼事情呢？4月初一系列的報導轟轟烈烈地來了──Stadtrat von Halle suspendiert Oberbürgermeister Wiegand #Halle市議會把這位市長停職了！......
報導中指出，48 名市議員中，有 34 名絕對多數投票支持暫停市長的職務 13 票反對和 1 票棄權，市長先生本人則沒有出席。議長Katja Müller表示，#議會和市長的信任關係遭到破壞的原因_是市長跑去搶先打疫苗。另外，市議會把市長停職還有一個重要的理由，就是為檢方的偵查以及行政辦公室的調查爭取時間，擔心他在市長的位子上會影響偵查或串證而使案情晦暗。......

......Halle行政法院的結論是市長敗訴。依據法官的結論，市議會4月份的把市長停職決定是正確的，也是合理的。檢察官、Sachsen-Anhalt市政監督機構和市議會對Wiegand提出的指控非常嚴重，如果日後證明為真實，他可能被解除公務員職務。另外，也有跡象指出，市長試圖阻礙本案的調查。
本案尚未確定，市長仍可向高等行政法院（Oberverwaltungsgericht in Magdeburg）提起上訴。」

〔我們都知道，貪污犯罪在刑事程序的揭發與證明不易。
不論最後偵查結果如何，
一個政治人物應該負的政治責任，取決於人民的智慧、以及民意代表的職責。〕

<這次釋憲，形式上是在檢驗黨產條例的合憲性，實質上卻檢驗出這批大法官無心護憲的真相。他們除了讓司法獨立精神蒙羞，也為一項惡法開啟了通往黑暗之門。大法官護憲的意志竟遠不如行政法院法官，這是徹底的民主大倒退。>

儘管外界先前對本屆大法官的獨立性已頗有質疑，但昨天大法官就《不當黨產條例》作出七九三號釋憲，認定「全部合憲」；如此赤裸裸附和當權者的行徑，仍令人感到錯愕莫名。很顯然，以蔡英文總統提名為骨幹的這群大法官，決定連表面的公正形象都不維持了，就直接使自己變身為民進黨的附隨組織。

在民主國家，大法官被視為「憲法的守護神」，也被認為是制衡「行政權」和「立法權」不當行使的最後防線。回憶過往，在不少重大政治爭議事件中，屢有大法官不惜得罪當道，選擇站在民主與法治的一方，做出與當權者意志相左的解釋，迫使當政者改弦易轍。例如，一九九六年副總統連戰兼任行政院長之爭，儘管副總統兼閣揆有前例可循，但當時大法官做出四一九號解釋，認為副總統兼閣揆並不合宜，迫使連戰辭去閣揆。

反觀黨產條例，從法律不溯及既往原則、無罪推定原則、權力分立原則等面向看，該法堪稱是少見「全方位違憲」的法律。遺憾的是，本屆大法官卻殫精竭慮炮製出「完全合憲」的解釋文，使自己變身為「權力守護神」。

略舉釋憲文一兩端，便可看出其中之光怪陸離遠超乎想像。例如，大法官承認黨產條例確有「溯及既往」之虞，卻說因轉型正義具有重大公益，國民黨黨產與民主憲政秩序扞格，所以「不值得保護」，並無違憲。再如，黨產會以行政裁量處分具司法權性質的財產權，不符權力分立原則；但釋憲文竟稱因為有訴訟救濟程序，並未排除司法，故未違反權力分立原則。如果這樣說得過去，我們還需要大法官來釋憲嗎？

這次，有七位大法官提出或加入「部分協同意見書」，有四位提出「部分不同意見書」。沒有任何意見的，僅院長許宗力、獨派色彩鮮明的黃昭元、民進黨轉型正義理論建構者蔡宗珍，和曾被蔡英文召喚至官邸的呂太郎。釋憲案由誰主導，由此不言可喻。

聯合報社論／大法官把自己變成了民進黨附隨組織
https://udn.com/news/story/7338/4818831