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📙#月旦法學教室第214期

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【本期精彩內容】

【#法學教室】
◾執法利器乎？──論區間測速器是法定度量衡／李惠宗 教授

◾買回條款與讓與擔保的區別／陳榮傳 教授

◾進行健康自主管理之無症狀員工被公司禁止上班時之報酬請求權／徐婉寧 教授

◾對卸任董事提起代表訴訟與跨任期裁判解任董事／郭大維 教授

◾擄人勒贖罪的本質與界線／陳子平 教授

◾東窗事發之憂──中止意思之自願性／徐育安 教授

◾我國海商法關於載貨證券據稱保留記載之規範與法律效果／沈宗倫 教授

【#特別連載】
◾商業訴訟程序之新變革（下）──當事人主導型訴訟模式之邁進／許士宦 教授

◾沒收之效力（上）／林鈺雄 教授

【#新聞法律】
◾簡評大法官釋字第789號解釋──被害人訴訟參加的視野／林裕順 教授

【#法學論述】
◾開具遺產清冊違反債務清償順序之損害賠償──優先清償順序之違反／戴東雄 教授

【#實務選編】
◾公法類
◾民事法類／曾品傑 教授
◾刑事法類

【#時事直擊】
◾法院依職權開啟第三人沒收程序／王子鳴 律師

◾所失利益與與有過失──評臺南高分院108年度上國更二字第1號民事判決

<事實上處分權人得否主民法第767條之物上請求權？>

大家好，我是賴川。今天要回顧事實上處分權最重要的爭點，也就是，事實上處分權人，得否向他人主張民法第767條之物上請求權？就此，學說與實務存在不同看法，我們簡單的說明如下：

▌否定說：實務與少數學說之見解

最高法院認為，事實上處分權畢竟與物權之性質有所不同，自無民法第767條第1項物上請求權規定之適用，亦無類推適用餘地。

吳從周教授認為，從「法秩序一致性」原則及「違法性一致性」觀點論證，違章建築不論在行政法上或民法上都具有違法性。因此，實務上創設違章建築具備之「事實上處分權」，性質上只是一種權宜的「殘缺所有權」或「不完整權利」，而不應再考慮賦予具有完整物權地位之權利。此外，違章建築之興建，不僅欠缺習慣法所應該具備之共同體意思（被闡明的共同體普遍意思），也違反強行規定及公序良俗，更不符合法官認定與宣示其為習慣法之可能，至於違章建築在依法律規定被拆除前之占有狀態，法律對其所作最低限度之保障，充其量僅得賦予民法第962條之占有物返還請求權，而不應允許違章建築得適用或類推適用民法第767條規定行使物上請求權。

◦ 最高法院 104 年台上字第 586 號民事判決

查上訴人係因分配夫妻剩餘財產差額而取得其夫陳枝山向法院拍得系爭未辦保存登記之一六八號、一二三號房屋應有部分各二分之一，為原審認定之事實。是上訴人無法經由登記取得該等房屋之所有權（民法第758條規定），則上訴人就該等房屋固有事實上處分權，惟事實上處分權究與物權性質不同，並無民法第767條規定之適用。

◦ 最高法院 103 年台上字第 2241 號民事判決

按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。又未辦理保存登記房屋之買受人，固取得該違章建築之事實上處分權，惟依前開規定，該事實上處分權究與物權性質不同，自無同法第767條第1項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地。原審以被上訴人為系爭未辦理保存登記房屋之買受人，有取得該建物之事實上處分權，得類推適用前揭物上請求權規定，請求上訴人返還系爭建物一樓部分，於法自有違誤。

▌適用或類推適用民法第767條

曾品傑教授認為，事實上處分權之權能內容，僅在為不動產處分與擔保權能之若干限度內，與所有權之權能有所不同，如事實上處分權無法辦理移轉登記，以及無法辦理抵押權設定登記等。除此以外，事實上處分權人，在對標的物為占有、自由使用收益、為事實行為之範圍內，應與所有權人無異，而具有相似性。既然事實上處分權與所有權二者，在占有與用益之範疇內，具有法律上特徵同一性，遇有他人不法干擾或妨害事實上處分權人自由使用、收益違章建築之場合，應許事實上處分權人主張類推適用民法第767條之物上請求權，甚至有主張直接適用者。

陳重見教授亦指出，民法第767條物上請求權作為一種消極權能，其目的在於維護物權之積極權能，而違章建築之使用收益與處分權等積極權能，既然已經藉由交付而移轉予事實上處分權人，如不許事實上處分權人行使民法第767條物上請求權，將無從確保事實上處分權人自由行使對於違章建築享受之積極權能，故應允許事實上處分權人得主張民法第767條之物上請求權，至於究竟應採直接適用或類推適用之方法，可再研議。

◦ 高等法院台中分院 93 年度上字第 64 號民事判決

未辦保存登記之建物，無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，但受讓人所取得之事實上處分權，除此之外，較之所有權人之各項使用、收益、處分權能，實屬無異，則基於保障人民財產權之意旨，受讓事實上處分權人就所有權人所具有之排除他人干涉權能，亦有類推適用必要，否則無以保障受讓人之財產法益，如放任他人不當干涉，實有害社會交易秩序及經濟發展。從而，民法第767條第1項之規定，於取得事實上處分權人亦得類推適用。

▌習慣物權說

近年多數學者認為，在民國99年修正第民法第757條規定後，立法者已承認習慣法得作為創設物權之法源依據，則依此規定，似得肯認事實上處分權係屬於習慣法上之一種物權。理由在於，事實上處分權已存在於我國實務數十年之久，具有慣行事實與法之確信，且事實上處分權人亦能透過「占有」或「稅籍登記」等作為公示基礎，故應得將「事實上處分權」建構成民法第757條之「習慣物權」。

然而，究竟要將事實上處分權理解成「習慣法之所有權」，或是建構成「習慣法之定限物權」而屬一種得永久使用收益與處分之「習慣定限物權」，學者間仍有不同看法。如認事實上處分權為「習慣所有權」，此時則直接適用民法第767條第1項規定，而使事實上處分權人得對第三人行使物上請求權，如認其為「習慣定限物權」，則是依民法第767條第2項準用第1項而使事實上處分權人得對第三人行使物上請求權。

#星期五民商法教室19

欠了十幾年的電話費，被催收公司通知要還錢?
小花十幾年前向貓咪電信辦理手機門號，並私下將該電信門號給朋友使用，豈料朋友未繳納電信費，導致欠費的本金加利息高達幾萬元。
欠費過程中，電信公司十幾年都沒有來要錢，卻在上個月突然出現債務催收公司通知電信公司已經將債權轉讓了，並請小花出面協商...都過了十幾年了，催收公司還可以向小花要錢嗎?
針對這個問題，就讓告狀俠用Q&A來替各位回答這個問題吧!

Q:電信公司可以未經小花同意把債權轉讓給債務催收公司嗎?
A:可以，債權讓與第三人並不需要經過債務人同意，即貓咪電信轉讓債權給債務催收公司不需要經過小花同意。
但為了避免債務人把錢還錯人，在債權人或受讓人未通知債務人「債務已轉讓」前，債務人可以拒絕給付給受讓人。
但要注意!!!這並不影響債權讓與的生效，也就是貓咪電信跟債務催收公司的債權讓與契約還是有效的喔!

Q:小花不是實際使用該門號的使用者，這筆債務還是可以向小花追討嗎?
A:可以，由於貓咪電信是和小花成立的電信商品的消費契約，小花把門號給朋友使用與貓咪電信無涉，並不影響貓咪電信可以向小花追討這筆債務的權利。
至於小花沒有使用門號產生的債務，小花可以另外向朋友請求。

Q:都過了十幾年了，電信公司的請求權不會因時效而消滅嗎?
A:請求權的時效消滅不是時間一到就自動生效而消滅，而是債務人能以債權人的請求權罹逾時效，而拒絕給付的抗辯權，有關電信門號使用費的請求權，大多數實務見解認為應該適用2年的短期時效，所以催收公司如果向小花請求這筆費用，小花是可以主張時效消滅而拒絕給付的。

Q:催收公司找小花協商並說價錢可以再談，協商時催收公司同意以對半價格清償債務，小花也同意了催收公司的條件，但要做分期清償，小花之後反悔再做時效抗辯有效嗎?
A:因小花已經知道這筆債務已經十幾年都沒有來跟小花追討，但還與對方協商並「承認」了這筆債務，此時債權人的請求權時效縱原本已罹逾時效，該時效也會因為小花的承認，實務上會認為這屬於拋棄時效利益的默示意思表示，即回復時效完成前之狀態，因此小花不得再以時效業經完成而拒絕給付。